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Scheinselbstständigkeit im Außendienst

Wann besteht Sozialversicherungspflicht?

Je nachdem, ob der Absatzmittler Arbeitnehmer oder Selbstständiger ist, hat dies Auswirkungen auf die sozialversicherungsrechtliche Behandlung:

Der angestellte Absatzmittler ist stets sozialversicherungspflichtig, so dass der Arbeitgeber für ihn Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung sowie zur Unfallversicherung anteilig bezahlen muss (Lohnnebenkosten).

Ist der Absatzmittler nach den tatsächlichen Umständen und der rechtlichen Einordnung selbstständig, besteht für ihn jedoch dann Rentenversicherungspflicht, wenn er nicht für mehrere Auftraggeber tätig ist und nicht mindestens einen Arbeitnehmer mehr als nur geringfügig (derzeitig Euro 450,00/Monat) beschäftigt. Allerdings gibt es in engen Grenzen die Möglichkeit der Befreiung von der Sozialversicherungspflicht sowie des Ausschlusses der Rentenversicherungspflicht.

Der sozialversicherungsrechtliche Status ist unabhängig von der arbeitsrechtlichen Behandlung. Der Status kann in einem Statusverfahren geklärt werden.

Was bedeutet Arbeitnehmerähnlichkeit?

Ist der Absatzmittler wie ein Arbeitnehmer wirtschaftlich von einem Unternehmer abhängig, fehlt es jedoch an der Eingliederung in den Betrieb und kann der Absatzmittler über seine Arbeitszeit im Wesentlichen frei verfügen, dann wird dieser nach der Rechtsprechung als „arbeitnehmerähnlich“ behandelt.

Damit ist der Absatzmittler zumindest aus arbeitsrechtlicher Sicht ein selbstständiger Unternehmer.

Für arbeitnehmerähnliche Personen sind die Arbeitsgerichte zuständig. Ferner besteht Anspruch auf bezahlten gesetzlichen Mindesturlaub von 24 Werktagen.

Das Kündigungsschutzgesetz und die Gesetze über Sonderkündigungsschutz (z.B. § 9 MuSchG) finden allerdings keine Anwendung.

Was versteht man unter Scheinselbstständigkeit?

Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn der Absatzmittler zwar nach der vereinbarten Vertragslage „freie“ Dienst- oder Werksleistungen für seinen Auftraggeber erbringt, tatsächlich aber nichtselbstständige Arbeiten in einem Arbeitsverhältnis leistet.

Dies hat zur rechtlichen Folge, dass Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer zu zahlen sind. Ferner besteht dann Anspruch auf Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, gegebenenfalls Kündigungsschutz, etc.

Maßgeblich für die Beurteilung der Scheinselbstständigkeit ist die Definition der „Beschäftigung“ nach § 7 Abs. 1 SGB IV und der Vergleich mit der zu beurteilenden Beschäftigung. Danach handelt es sich bei „nicht selbstständiger Arbeit“ um solche, die insbesondere in einem Arbeitsverhältnis erbracht wird. Wenn der Absatzmittler in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert ist und er einem Weisungsrecht nach Ort, Zeit, Dauer und Art der Ausführung unterliegt, ist von nichtselbstständiger Arbeit auszugehen.

Folgende Merkmale sprechen für das Vorliegen von Scheinselbstständigkeit:

  • Tätigkeit nach Weisungen des Auftraggebers
  • Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers
  • keine eigene Außendarstellung, wie sonst bei Selbstständigen üblich (kein eigenes Firmenschild, keine eigenen Geschäftsräume, kein eigenes Briefpapier, keine eigenen Visitenkarten, etc.)
  • keine regelmäßig Beschäftigten, die zu einem Gehalt von mehr als Euro 450,00 monatlich beschäftigt werden
  • Tätigkeit auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber („im Wesentlichen“ bedeutet einen Umsatz von 5/6 des Gesamtumsatzes mit nur einem Auftraggeber)

Entscheidend für die Abgrenzung ist dabei stets das Gesamtbild. Nicht der Inhalt des Vertrages, sondern die tatsächliche Durchführung ist maßgeblich.

Wann ist ein Anfrageverfahren zur Statusklärung sinnvoll?

Bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund können Auftraggeber und Auftragnehmer im Rahmen eines Anfrageverfahrens klären lassen, ob hier selbstständige oder unselbstständige Beschäftigung vorliegt.

Voraussetzung für ein solches Anfrageverfahren ist, dass die Deutsche Rentenversicherung im Zeitpunkt der Antragstellung kein Verfahren eingeleitet hat.

Von maßgeblicher Bedeutung für die Beurteilung einer selbstständigen Tätigkeit sind:

  • der Grad der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit,
  • das Vorhandensein eines eigenen unternehmerischen Risikos sowie
  • das Vorhandensein von unternehmerischen Chancen.

Expertentipp:

Der Antrag sollte spätestens einen Monat nach Aufnahme der zu beurteilenden Tätigkeit gestellt werden, damit das Beschäftigungsverhältnis, das z.B. als freie Dienstvereinbarung abgeschlossen wurde, zumindest bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung privilegiert als solches behandelt wird. Aber auch nach Ablauf eines Monats kann ein solcher Antrag sinnvoll sein, um hier Sicherheit zu gewinnen. Liegt der Beginn des Vertragsverhältnisses allerdings schon länger als einen Monat zurück, dann wird das Vertragsverhältnis von der Behörde mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Beginns beurteilt. Wird dann z.B. ein freies Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis eingestuft, resultiert daraus die Pflicht zur Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen.

Wer zahlt Steuern und Sozialversicherungsbeiträge bei fehlerhafter Behandlung eines Arbeitsverhältnisses?

Stellt sich zu einem späteren Zeitpunkt nach Beginn einer so genannten „freien Mitarbeit“ heraus, dass es sich hierbei rechtlich um ein Arbeitsverhältnis handelt, führt diese „fehlerhafte“ Behandlung des Arbeitsverhältnisses zu erheblichen steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Folgen.

Steuerrechtliche Folgen:

  • Bei fehlerhafter Behandlung eines Arbeitsverhältnisses als freies Dienstverhältnis hat der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer keine Lohnsteuer abgeführt. Der Arbeitnehmer schuldet nach § 38 EStG die Lohnsteuer. Allerdings haftet der Arbeitgeber gemäß § 42d EStG dafür, dass die Lohnsteuer einbehalten und an das Finanzamt abgeführt wird. Für die Steuernachzahlungen haften daher Arbeitgeber und Arbeitnehmer als Gesamtschuldner in voller Höhe. Das bedeutet, dass das Finanzamt sowohl vom Arbeitnehmer, als auch vom Arbeitgeber die vollständige Steuernachzahlung verlangen kann. Dieses volle Steuerrisiko kommt allerdings in der Praxis nur dann zum Tragen, wenn der nun als Arbeitnehmer nachversteuerte Selbstständige zuvor keine Einkommenssteuer an das Finanzamt abgeführt hat.
  • Ungeachtet der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung stellen die Finanzämter eine eigene Prüfung an, ob Steuern nachzufordern sind.
  • Scheinselbstständige unterliegen jedenfalls als Arbeitnehmer den einkommensteuerrechtlichen Regelungen und erzielen keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb.
  • Der Arbeitnehmer, der fehlerhaft als Auftragnehmer behandelt wurde, bleibt aus den gestellten Rechnungen umsatzsteuerpflichtig. Hingegen entfällt der Vorsteuerabzug für den Auftraggeber, weil er von den Finanzbehörden als Arbeitgeber behandelt wird. Die Berichtigung der Rechnung ist allerdings unter bestimmten Voraussetzungen möglich.

Sozialversicherungsrechtliche Folgen:

  • Der Arbeitgeber schuldet gem. § 28e SGB IV den Gesamtsozialversicherungsbeitrag. Daher hat er bei späterer Feststellung eines Arbeitsverhältnisses, das als freies Dienstverhältnis sozialversicherungsfrei durchgeführt worden ist, sämtliche Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber-und Arbeitnehmeranteile) nachzuzahlen.
  • Die Pflicht zur Beitragszahlung verjährt in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge fällig geworden sind.

Haftet der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber auf Rückzahlung bei Scheinselbstständigkeit?

Dem Arbeitgeber stehen grundsätzlich Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Arbeitnehmer hinsichtlich einer überhöhten Vergütung im Vergleich zum Arbeitsentgelt sowie hinsichtlich Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen zu, allerdings unter Einschränkungen:

  • Hat der fehlerhaft als Selbstständiger behandelte Arbeitnehmer eine höhere freie Vergütung erhalten, als er bei üblicher Vergütung als Arbeitnehmer hätte erzielen können, kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer die Differenz zwischen der höheren freien Vergütung und dem üblichen Arbeitnehmergehalt verlangen. Das gilt jedoch nicht, wenn zwischen den Arbeitsvertragsparteien offensichtlich ein freies Dienstverhältnis begründet wurde, um Sozialversicherungsabgaben zu umgehen.
  • Soweit der Arbeitgeber auf Zahlung der Lohnsteuer in Anspruch genommen wird, kann er diese vom Arbeitnehmer zurückverlangen.
  • Der Arbeitgeber kann von dem Arbeitnehmer grundsätzlich von ihm gezahlten Arbeitnehmeranteil vom Gesamtsozialversicherungsbeitrag verlangen. Allerdings kann dieser Anspruch gemäß § 28g S. 2 SGB IV nur durch Abzug bei den nächsten 3 Gehaltszahlungen geltend gemacht werden. Für länger zurückliegende Zeiten bestehen daher keine Ansprüche gegen den Arbeitnehmer. Soweit das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist, scheidet der Anspruch gegenüber dem Arbeitnehmer aus.

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