Nachfolgend haben wir für Sie die wesentlichen Hinweise zum Arbeitsrecht im Vertrieb und Außendienst aufbereitet, die von Anfang bis Ende des Vertragsverhältnisses relevant sind.
Vor Beginn einer Tätigkeit im Außendienst sollten die Vertragsparteien eine klare Entscheidung über die Art der Tätigkeit (Selbstständigkeit oder Anstellung) und die rechtliche Machbarkeit treffen, weil sich daraus arbeits-, sozialversicherungs-, steuerrechtliche und gegebenenfalls auch strafrechtliche Konsequenzen ergeben.
Dazu ist es notwendig, die Kriterien der Rechtsprechung zu kennen, die zwischen abhängig Beschäftigten (Arbeitnehmern) und Selbstständigen sowie Arbeitnehmerähnlichen unterscheidet.
Arbeitnehmer/ Selbstständiger Absatzmittler
Arbeitnehmer (Angestellter) ist, wer in der Regel
Das auf Arbeitnehmer anwendbare Recht ist weitgehend zwingend, so dass vertragliche Abweichungen hiervon nur in engen Grenzen möglich sind.
Der angestellte Außendienstmitarbeiter hat regelmäßig Anspruch auf eine zumindest teilweise feste und erfolgsunabhängige Vergütung, wenngleich variable Gehaltsbestandteile vereinbart werden können. Ferner hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaub unter Fortzahlung der Bezüge sowie Kündigungsschutz bei Erreichen der Betriebsgröße (regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer im Betrieb) und mindestens 6-monatiger Beschäftigung.
Ist der Absatzmittler hingegen „frei“ bzw. selbstständig, bestehen derartige Ansprüche nach dem Gesetz nicht. Ein sozialer Schutz fällt weitgehend aus. Dafür erzielt der selbstständige Absatzmittler in der Regel eine höhere Vergütung, muss aber davon die anfallenden sozialen Versicherungen und Steuern selbst bezahlen. Für den Arbeitnehmer hingegen beteiligt sich der Arbeitgeber an der sozialen Versicherung (Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung).
Der arbeitsrechtliche Status kann in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren festgestellt werden.
Die Tätigkeit im Außendienst kann sowohl von Selbstständigen als auch von Angestellten ausgeübt werden. Aus § 84 Abs. 2 HGB ergibt sich, dass der Vertrieb über Handelsvertreter sowohl über Selbstständige, als auch über Angestellte durchgeführt werden kann.
Eine Entscheidung über die Art der Beauftragung bzw. Beschäftigung sollte frühzeitig vor Beginn der Tätigkeit getroffen werden, um negative Folgen insbesondere im Arbeits-, Sozialversicherungs-, Steuer- und nicht zuletzt auch im Strafrecht zu vermeiden.
Ergibt sich trotz der Wahl eines freien Vertriebsvertrages aus der Weisungsgebundenheit und tatsächlichen Eingliederung des Mitarbeiters in den Betrieb eine unselbstständige Tätigkeit, liegt ein Arbeitsverhältnis vor. Damit besteht zum einen zwingendes Arbeitsrecht und zum anderen Sozialversicherungspflicht. Arbeitnehmer haben Anspruch auf feste Vergütung. Eine variable erfolgsabhängige Vergütung kann zwar unter bestimmten Voraussetzungen, jedoch regelmäßig nicht in voller Höhe (wie z.B. bei Handelsvertretern oder Handelsmaklern) vereinbart werden. Ferner besteht u. a.
Nachfolgend noch weiteres dazu.
Der Selbstständige ist hiervon ausgenommen, kann sich aber u. U. auf seine Kosten hier freiwillig versichern. Ergibt sich Selbstständigkeit, besteht für diese Absatzmittler dennoch Rentenversicherungspflicht,
Siehe hierzu weiter unten.
Der arbeitsrechtliche Status kann in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren mittels einer Feststellungsklage vor dem Arbeitsgericht festgestellt werden. Der sozialversicherungsrechtliche Status ist davon unabhängig und kann in einem Statusverfahren geklärt werden.
Je nachdem, ob der Absatzmittler Arbeitnehmer oder Selbstständiger ist, hat dies Auswirkungen auf die sozialversicherungsrechtliche Behandlung:
Der angestellte Absatzmittler ist stets sozialversicherungspflichtig, so dass der Arbeitgeber für ihn Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung sowie zur Unfallversicherung anteilig bezahlen muss (Lohnnebenkosten).
Ist der Absatzmittler nach den tatsächlichen Umständen und der rechtlichen Einordnung selbstständig, besteht für ihn jedoch dann Rentenversicherungspflicht, wenn er nicht für mehrere Auftraggeber tätig ist und nicht mindestens einen Arbeitnehmer mehr als nur geringfügig (derzeitig Euro 450,00/Monat) beschäftigt. Allerdings gibt es in engen Grenzen die Möglichkeit der Befreiung von der Sozialversicherungspflicht sowie des Ausschlusses der Rentenversicherungspflicht.
Der sozialversicherungsrechtliche Status ist unabhängig von der arbeitsrechtlichen Behandlung. Der Status kann in einem Statusverfahren geklärt werden.
Ist der Absatzmittler wie ein Arbeitnehmer wirtschaftlich von einem Unternehmer abhängig, fehlt es jedoch an der Eingliederung in den Betrieb und kann der Absatzmittler über seine Arbeitszeit im Wesentlichen frei verfügen, dann wird dieser nach der Rechtsprechung als „arbeitnehmerähnlich“ behandelt.
Damit ist der Absatzmittler zumindest aus arbeitsrechtlicher Sicht ein selbstständiger Unternehmer.
Für arbeitnehmerähnliche Personen sind die Arbeitsgerichte zuständig. Ferner besteht Anspruch auf bezahlten gesetzlichen Mindesturlaub von 24 Werktagen.
Das Kündigungsschutzgesetz und die Gesetze über Sonderkündigungsschutz (z.B. § 9 MuSchG) finden allerdings keine Anwendung.
Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn der Absatzmittler zwar nach der vereinbarten Vertragslage „freie“ Dienst- oder Werksleistungen für seinen Auftraggeber erbringt, tatsächlich aber nichtselbstständige Arbeiten in einem Arbeitsverhältnis leistet.
Dies hat zur rechtlichen Folge, dass Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer zu zahlen sind. Ferner besteht dann Anspruch auf Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, gegebenenfalls Kündigungsschutz, etc.
Maßgeblich für die Beurteilung der Scheinselbstständigkeit ist die Definition der „Beschäftigung“ nach § 7 Abs. 1 SGB IV und der Vergleich mit der zu beurteilenden Beschäftigung. Danach handelt es sich bei „nicht selbstständiger Arbeit“ um solche, die insbesondere in einem Arbeitsverhältnis erbracht wird. Wenn der Absatzmittler in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert ist und er einem Weisungsrecht nach Ort, Zeit, Dauer und Art der Ausführung unterliegt, ist von nichtselbstständiger Arbeit auszugehen.
Folgende Merkmale sprechen für das Vorliegen von Scheinselbstständigkeit:
Entscheidend für die Abgrenzung ist dabei stets das Gesamtbild. Nicht der Inhalt des Vertrages, sondern die tatsächliche Durchführung ist maßgeblich.
Bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund können Auftraggeber und Auftragnehmer im Rahmen eines Anfrageverfahrens klären lassen, ob hier selbstständige oder unselbstständige Beschäftigung vorliegt.
Voraussetzung für ein solches Anfrageverfahren ist, dass die Deutsche Rentenversicherung im Zeitpunkt der Antragstellung kein Verfahren eingeleitet hat.
Von maßgeblicher Bedeutung für die Beurteilung einer selbstständigen Tätigkeit sind:
Der Antrag sollte spätestens einen Monat nach Aufnahme der zu beurteilenden Tätigkeit gestellt werden, damit das Beschäftigungsverhältnis, das z.B. als freie Dienstvereinbarung abgeschlossen wurde, zumindest bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung privilegiert als solches behandelt wird. Aber auch nach Ablauf eines Monats kann ein solcher Antrag sinnvoll sein, um hier Sicherheit zu gewinnen. Liegt der Beginn des Vertragsverhältnisses allerdings schon länger als einen Monat zurück, dann wird das Vertragsverhältnis von der Behörde mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Beginns beurteilt. Wird dann z.B. ein freies Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis eingestuft, resultiert daraus die Pflicht zur Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen.
Stellt sich zu einem späteren Zeitpunkt nach Beginn einer so genannten „freien Mitarbeit“ heraus, dass es sich hierbei rechtlich um ein Arbeitsverhältnis handelt, führt diese „fehlerhafte“ Behandlung des Arbeitsverhältnisses zu erheblichen steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Folgen.
Steuerrechtliche Folgen:
Sozialversicherungsrechtliche Folgen:
Dem Arbeitgeber stehen grundsätzlich Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Arbeitnehmer hinsichtlich einer überhöhten Vergütung im Vergleich zum Arbeitsentgelt sowie hinsichtlich Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen zu, allerdings unter Einschränkungen:
Arbeitgeber und Arbeitnehmer können die Vergütung grundsätzlich frei gestalten. Daher ist eine erfolgsabhängige Vergütung auch grundsätzlich zulässig, vorausgesetzt sie verstößt nicht gegen gesetzliche Bestimmungen bzw. ist sittenwidrig.
Die Vereinbarung einer rein erfolgsabhängigen Vergütung (nur Provision ohne Fixum) ist aber regelmäßig unwirksam. Soll nach dem Arbeitsvertrag der angestellte Außendienstmitarbeiter bei Erfolglosigkeit die empfangenen Gehälter ganz oder teilweise wie einen Vorschuss zurückzahlen, so dass ihm nur verdiente Provisionen verbleiben, dann ist diese Vereinbarung wegen Lohnwuchers nichtig.
Zielvereinbarungen sind zulässig und in der Vertriebspraxis gängig.
Das Verhältnis der festen zu der variablen Vergütung ist grundsätzlich frei vereinbar. Dieser Grundsatz ist allerdings insoweit eingeschränkt, als tarifvertragliche, gesetzliche oder andere Mindestansprüche zu beachten sind. Der Arbeitgeber muss allerdings sicherstellen, dass der Arbeitnehmer unter normalem Einsatz seiner Arbeitskraft mit der variablen Vergütung ein angemessenes Gehalt erzielen kann.
Die Beweislast für die Unmöglichkeit der Erzielung eines angemessenen Gehalts trägt der Arbeitnehmer. Kann ein solcher Beweis geführt werden, ist der Vertrag sittenwidrig und damit nichtig.
Die Vereinbarung einer erfolgsorientierten Vergütung ist für den Arbeitgeber eine Möglichkeit, schwer zu überwachende Vertriebsmitarbeiter zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten anzuhalten oder den qualitativen Einsatz der Mitarbeiter zu fördern (Anreizsystem).
Die mögliche Nichtigkeit der variablen Vergütungsvereinbarung wegen unzumutbarer Abwälzung des Unternehmerrisikos hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer eine angemessene übliche Vergütung bzw. die im Rahmenvertrag festgelegte maximal erreichbare Vergütung verlangen kann.
Es gibt sehr unterschiedliche Ziele, die einseitig vorgegeben oder vereinbart werden können. Unterschieden werden Unternehmensziele (strategische Ziele), persönliche Ziele, operative Ziele, Prozessziele, qualitative und quantitative Ziele, kurz-, mittel- und langfristige Ziele und viele mehr.
Die Ziele sollten schriftlich klar definiert werden und sich nach dem SMART-Modell orientieren:
| S | Spezifisch: Die Ziele müssen klar und eindeutig festgelegt werden und von den Mitarbeitern verstanden werden. |
| M | Messbar: Es können verschiedene Ziele vereinbart oder vorgegeben werden. Unterschieden werden quantitative Ziele (z. B. Umsatzziele) und qualitative Ziele (z.B. Kundenzufriedenheit). Alle Ziele müssen messbar sein, was bei qualitativen Zielen in der Regel schwieriger ist. |
| A | Akzeptiert (erreichbar): Ziele müssen angemessen, attraktiv, abgestimmt und ausführbar sein, damit sie von den Mitarbeitern erreichbar sind und akzeptiert werden können. |
| R | Realistisch: Ziele dürfen die Mitarbeiter nicht überfordern. |
| T | Terminiert: Ziele müssen mit einem Zeitrahmen verbunden sein. Üblicherweise werden Jahresziele vereinbart. Gerade im Einzelhandel werden aber auch nicht selten Monatsziele vorgegeben. |
Eine einvernehmliche Änderung bestehender Arbeitsverhältnisse ist grundsätzlich möglich. Einseitig und gegen den Willen des Arbeitnehmers können bestehende Arbeitsverträge mit dem Ziel der Einführung eines Zielbonussystems nicht geändert werden.
Auch eine Änderungskündigung mit dem Ziel der Einführung eines Zielbonussystems ist nicht erfolgversprechend. Eine Änderungskündigung zum Zweck der Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen ist unwirksam. Die Änderungskündigung zur Lohnkostensenkung wegen schlechter Ertragslage ist zwar bei Existenzgefährdung des Unternehmens möglich, setzt aber voraus, dass sich die Kosten nicht durch andere Rationalisierungsmaßnahmen verringern lassen.
Ein variabler Vergütungsanteil kann u. U. im Arbeitsvertrag ausdrücklich als freiwillige, unter dem Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs stehende Leistung des Arbeitgebers ausgestaltet sein. Allerdings ist dieser Freiwilligkeitsvorbehalt nicht zulässig, wenn die variable Vergütung für Leistungen des Arbeitnehmers gewährt werden soll. Gewährt der Arbeitgeber nicht leistungsbezogene Zahlungen freiwillig, kann er auch die Voraussetzungen für die Gewährung dieser Leistungen selbst bestimmen. Er muss dabei aber den arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung beachten und seine Entscheidung nach „billigem Ermessen“ treffen. Er darf bestimmte Mitarbeiter nicht ohne wichtigen Grund bevorzugen oder benachteiligen.
Im Vertrieb und Außendienst wird in der Regel Vertrauensarbeitszeit geleistet, weil die Vertriebsmitarbeiter grundsätzlich selbst entscheiden, wann und wie lange sie arbeiten. Dies geschieht regelmäßig auf der Grundlage einer Vereinbarung der Vertrauensarbeitszeit.
Regelmäßig werden jedoch Kontrollen durch den Arbeitgeber durchgeführt, die vom Vertriebsmitarbeiter Meldungen z. B. über EDV an den Arbeitgeber fordern, wann und wo welche Kunden besucht bzw. bearbeitet worden sind. Nicht selten finden sich Arbeitsbedingungen, nach denen die Vertriebsmitarbeiter Kundenbesuche auf Formularen des Arbeitgebers dokumentieren müssen. Durchgängige oder auch nur gelegentliche Kontrollen des Arbeitgebers widersprechen der grundsätzlichen Vereinbarung der Vertrauensarbeitszeit nicht, sondern sind zulässige Kontrollmöglichkeiten des Arbeitgebers.
Nach der Rechtsprechung des BAG ist eine Dienstreise die Fahrt an einen Ort außerhalb der regulären Arbeitsstätte, an dem ein Dienstgeschäft zu erledigen ist. Sie setzt voraus, dass der Arbeitnehmer an dem anderen Ort eine Arbeitsleistung erbringen soll.
Der Arbeitnehmer ist zu Dienstreisen verpflichtet, wenn sich das aus einer ausdrücklichen Vereinbarung oder aus der Eigenart der Tätigkeit bzw. aus dem wirtschaftlichen Ziel der gesamten Tätigkeit ergibt (Verkäufer, Einkäufer, etc.). Der Arbeitgeber kann dann kraft seines Direktionsrechts Dienstreisen anordnen (BAG, Urteil vom 22.4.2009 – 5 AZR 292/08). Ändert sich der Ausgangspunkt der Reisetätigkeit wegen Schließung der Betriebsstätte des Arbeitgebers, hat das auf die Vergütungspflicht grundsätzlich keinen Einfluss. Der Arbeitnehmer muss sich nicht die ersparte Arbeitszeit zur Betriebsstätte anrechnen lassen (BAG a.a.O.).
Soweit die eigentliche Reisezeit außerhalb der maßgeblichen Arbeitszeit liegt, stellt sich die Frage, ob hierfür ein Vergütungsanspruch besteht. In Tarifverträgen finden sich hierzu regelmäßig Regelungen.
Fehlt eine ausdrückliche vertragliche oder tarifliche Regelung zur Dienstreisezeit, gilt Folgendes:
An Sonn- und Feiertagen gilt für Arbeitnehmer nach § 1 und § 9 I Arbeitszeitgesetz ein Beschäftigungsverbot.
Hat ein Vertriebs- bzw. Außendienstmitarbeiter in verschiedenen Bundesländern Einsatzorte, ist häufig unklar, welche Feiertagsregelungen für ihn gelten. In Betracht kommen der Wohnort, der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers oder der jeweilige Einsatzort.
Maßgebend ist hierfür stets das Arbeitsortprinzip. Danach gilt für den Vertriebsmitarbeiter das Feiertagsrecht des Bundeslandes, in dem der Schwerpunkt seiner beruflichen Tätigkeit liegt, unabhängig vom Wohnort des Arbeitnehmers oder dem Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers.
In Außendienstverträgen finden sich regelmäßig Bestimmungen, nach denen dem Außendienstmitarbeiter bestimmte Gebiete zur Betreuung übertragen werden. Im Laufe der Zeit eines Arbeitsverhältnisses kann es vorkommen, dass z.B. einmal im Rahmen des Arbeitsvertrags übertragene Verkaufsgebiete verkleinert und auf mehrere Außendienstmitarbeiter aufgeteilt werden sollen. Der Grund hierfür ist der Wunsch des Arbeitgebers nach intensiverer Gebietsbetreuung durch Verkleinerung und dadurch der Steigerung von Aufträgen und Umsätzen.
Der Arbeitgeber ist dann berechtigt, seinen Beschäftigten nach Maßgabe des § 106 Satz 1 Gewerbeordnung (GewO) ein anderes Betreuungsgebiet zuzuweisen, soweit
Behält sich der Arbeitgeber nach der Festlegung eines bestimmten Gebietes die Zuweisung eines anderen Gebiets im Arbeitsvertrag wirksam vor (Gebietsänderungsvorbehalt, Versetzungsvorbehalt), gilt § 106 Satz 1 GewO mit der Folge, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, den Außendienstmitarbeiter in einen anderen Außendienstbezirk zu versetzen. Die Zuweisung einer inhaltlich anderen Tätigkeit, als der vertraglich vereinbarten, ist außerhalb des Direktionsrechtes allerdings ausgeschlossen.
Allerdings ist nicht jeder Gebietsänderungsvorbehalt oder Versetzungsvorbehalt wirksam. In der Regel handelt es sich hier um vorformulierte Vertragsbedingungen und damit um so genannte Allgemeine Arbeitsbedingungen, die vor den Arbeitsgerichten auf unangemessene Benachteiligung nachprüfbar sind.
Das BAG (Urteil vom 19.01.2011 – 10 AZR 738/09) hatte die Versetzung einer im Außendienst tätigen Pharmareferentin an einen anderen Arbeitsort zu beurteilen. Die Außendienstmitarbeiterin hatte ein bestimmtes Gebiet zu betreuen. Der Arbeitsvertrag enthält folgende Regelung:
„Die Firma behält sich Gebietsänderungen oder Zuweisung eines anderen Gebietes vor, wenn sich dies aus der weiteren Entwicklung des Außendienstes ergibt“.
Der Arbeitgeber hat der Außendienstmitarbeiterin nach der Geburt ihres Kindes und Rückkehr aus der Elternzeit ein anderes Betreuungsgebiet zugeteilt. Die Außendienstmitarbeiterin hatte den Versetzungsvorbehalt im Rahmen einer Klage durch des Arbeitsgericht überprüfen lassen und vorgetragen, die Klausel sei überraschend und unwirksam, so dass es bei der vereinbarungsgemäßen Beschäftigung im ursprünglichen Betreuungsgebiet verbleiben sollte.
Das BAG hielt diesen Versetzungsvorbehalt weder inhaltlich noch aufgrund seiner Stellung im Arbeitsvertrag für überraschend und daher für wirksam. Folglich hat der Arbeitgeber – trotz der Benennung des Gebietes im Arbeitsvertrag – einen bestimmten Tätigkeitsort der Außendienstmitarbeiterin nicht vertraglich festgelegt. Daher sei eine Versetzung trotz der ausdrücklichen Bezeichnung des Betreuungsgebiets aufgrund der Versetzungsklausel zulässig. Das BAG war damit der Auffassung, dass eine „änderungsfeste Festlegung des Arbeitsorts“ gerade nicht erfolgen sollte, weil der Versetzungsvorbehalt so formuliert sei, dass er die Beschränkung auf einen bestimmten Arbeitsort verhindert.
Ungeachtet dieser Einzelfallentscheidung des BAG halten wir Gebietsänderungsvorbehalte in vorformulierten Arbeitsverträgen für rechtlich bedenklich bzw. unwirksam, wenn eine solche Klausel
wichtige Änderungsgründe nicht enthält,
Der Betriebsrat hat zwar bei der Ein- und Zuteilung der Bearbeitungsgebiete von Außendienstmitarbeitern kein Recht auf Mitbestimmung, kann dies jedoch hinsichtlich der Versetzung haben.
Nach Kündigung, aber vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt die Verpflichtung zur Rückgabe des auch privat berechtigt genutzten Fahrzeugs nur aufgrund einer ausdrücklichen Vereinbarung in Betracht.
Ein Vertriebsmitarbeiter im Außendienst ist bei einer Versetzung in den Innendienst grundsätzlich nicht zur Herausgabe verpflichtet.
Besteht keine Rückgabevereinbarung, ist der Entzug der Privatnutzung des Fahrzeugs grundsätzlich unberechtigt. Entzieht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer dennoch das zur privaten Nutzung überlassene Kfz unberechtigt, kann der Arbeitnehmer Schadensersatz in Höhe der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit verlangen.
Nach Ablauf der Kündigungsfrist ist ein nach dem Arbeitsvertrag privat nutzbares Kfz trotz Streites über die Wirksamkeit der Kündigung herauszugeben, solange die Kündigung nicht offensichtlich unwirksam ist und kein Urteil 1. Instanz vorliegt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht beendet wurde.
Die Vereinbarung in einem Formularvertrag, nach der der Arbeitgeber jederzeit die Überlassung eines auch zur Privatnutzung zur Verfügung gestellten Firmenwagens jederzeit widerrufen kann, ist unwirksam, wenn das Widerrufrecht nicht an einen Sachgrund gebunden ist. Ein Widerruf der Privatnutzung im Überlassungsvertrag sollte daher an Sachgründe gebunden sein.
Wird dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Privatnutzung des Firmenfahrzeugs entzogen, hat er Anspruch auf eine Nutzungsausfallentschädigung.
Die Haftung des Mitarbeiters ist begrenzt, wenn die Schäden in Ausübung einer betrieblichen Tätigkeit verursacht worden sind. Ist dies der Fall, dann gelten folgende Haftungsgrundsätze:
Haftet der Mitarbeiter nach diesen Grundsätzen anteilig für einen von ihm verschuldeten Schaden am Kfz des Arbeitgebers, kann zu Lasten des Arbeitgebers ins Gewicht fallen, dass dieser für das Unfallfahrzeug keine Kaskoversicherung abgeschlossen hat. Folge ist, dass der Mitarbeiter nur in Höhe einer Selbstbeteiligung haftet, die zu vereinbaren gewesen wäre. Der Arbeitgeber ist daher gut beraten, eine entsprechende Kaskoversicherung vorzuhalten.
Eine Vereinbarung, wonach ein Arbeitnehmer für alle von ihm fahrlässig verursachten Unfallschäden am Dienstfahrzeug bis zur Höhe einer mit der Versicherung vereinbarten Selbstbeteiligung von Euro 1.000,00 haftet, ist jedenfalls wegen Verstoßes gegen die Grundsätze der beschränkten Arbeitnehmerhaftung unwirksam.
Im Außendienst ist eine persönliche Kontrolle wie im Innendienst wesentlich dadurch erschwert, weil die Außendienstmitarbeiter reisen und daher in der Regel keinen festen Arbeitsort haben, an dem sie kontrolliert werden könnten. In der Praxis werden von Arbeitgebern folgende Kontrollmethoden angewandt:
Der jeweilige Einsatz bestimmter Kontrollmethoden ist nicht ohne Einschränkung zulässig, zumal die vertraglichen und gesetzlichen Rechte und Pflichten von Arbeitgebern und Arbeitnehmern Grenzen unterliegen. Einerseits müssen Kontrollen durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt sein. Der Missbrauch einer Kontrollmethode ist unzulässig. Z.B. kann durch den Einsatz von Detektiven in die Persönlichkeitsrechte der Außendienstmitarbeiter eingegriffen werden. Bei schwerwiegenden Eingriffen kommt es zu Vertragspflichtverletzungen, die mit einem Beweisverwertungsverbot einhergehen, so dass der Einsatz einer solchen Methode sowie der damit verbundene Zweck sorgfältig abgewogen werden müssen. Schließlich ist bei der Kontrolle durch den EDV-Einsatz das Recht der Außendienstmitarbeiter auf informationelle Selbstbestimmung zu beachten. Bestimmungen über Datenerhebung, -verarbeitung und -übermittlung sind vom Arbeitgeber zu wahren. Schließlich ist die Beteiligung des Betriebsrates beim EDV Einsatz sowie bei Zielvorgaben mit Blick auf kundenfrequenzzahlen im Rahmen von Tätigkeitsberichte aber auch bei den so genannten Rennlisten zu beachten.
Tätigkeitsberichte
Hier soll erfasst werden, welche Kunden wann und wo besucht werden, Ankunfts- und Abfahrtszeiten, Grund des Besuchs, Verlauf und Ergebnis.
Die Einführung einer solchen Kontrollmethode erfordert zwar dann keine Mitbestimmung durch den Betriebsrat, soweit damit nur das Arbeitsverhalten einzelner Außendienstmitarbeiter erfasst werden soll. Wird jedoch das Ordnungsverhalten sämtlicher Außendienstmitarbeiter mit einem einheitlichen Formular erfasst, kann hierfür ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats entstehen.
Ebenso hat ein etwa bestehender Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Aufstellung von Zielvorgaben für Außendienstmitarbeiter, die mit Zielprämien verbunden sind. Die Zielvorgaben selbst verstehen sich als effektive Kontrollmethode des Arbeitgebers, zumal er hierdurch die Einhaltung oder Abweichung durch die Tätigkeit des Außendienstmitarbeiters überprüfen kann.
EDV-Einsatz
Im Außendienst werden mobile Datenerfassungsgeräte und Notebooks eingesetzt.
Soweit nicht nur Auftragsbestellungen, Besuchs- und Marktdaten sowie Daten für die Spesenabrechnung, sondern auch weitere Aktivitäten unter Angabe von Datum und Uhrzeit eine umfassende und ständige Überwachung des Leistungsverhalten des Außendienstmitarbeiters ermöglichen, kann hierin eine Verletzung des informationellen Selbstbestimmungsrechts der Außendienstmitarbeiter liegen.
Die Datensammlung muss vom Zweck des Arbeitsvertrages gedeckt sein, und sich auf ein Minimum beschränken, um diesen Zweck zu erreichen.
Die Speicherung personenbezogener Daten ist zudem regelmäßig nur nach vorheriger Unterrichtung des Betroffenen zulässig.
Kontroll-Touren, Inspektionen
Die Tour des Außendienstmitarbeiters kann zu Kontrollzwecken nach dem Tourenplan von dem Vorgesetzten nachgefahren werden. Neben der Tour als solches und dem hierfür erforderlichen Arbeitsaufwands werden hierbei auch Kundengespräche und Warenpflege und damit das Arbeitsverhalten des Außendienstmitarbeiters kontrolliert.
Die Befugnis zu einer derartigen Kontrolle liegt im Rahmen des Direktionsrechts des Arbeitgebers.
Soweit lediglich das Arbeitsverhalten und nicht das Ordnungsverhalten überprüft wird, unterliegt diese Art der Kontrolle nicht der Mitbestimmungspflicht des Betriebsrats.
Kontrolle durch Detektive
Liegt ein dringender Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer schweren Vertragsverletzung gegen den Mitarbeiter vor (z. B. Spesenbetrug, Arbeitszeitbetrug, o. ä.), ist diese Maßnahme grundsätzlich zulässig und kann im Einzelfall sogar zur Erstattungsfähigkeit der Detektivkosten führen.
Nachdem der Detektiv durchaus auch mit außerdienstlichen Verhalten in Berührung kommt, liegt in einer Observation das Risiko einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Ist dies der Fall, hat der Arbeitgeber zwar einen Erkenntnisgewinn über das Verhalten des Betroffenen Außendienstmitarbeiters. Bei einer Verletzung des Persönlichkeitsrechtes besteht hier allerdings ein Beweisverwertungsverbot.
Veröffentlichung von „Rennlisten“
„Rennlisten“ sind Aufzeichnungen des Arbeitgebers über Verkaufserfolge und den Leistungsstand der einzelnen Mitarbeiter, die in der Praxis regelmäßig unternehmensintern veröffentlicht werden. Die aufgelisteten Außendienstler können so ihre Verkaufserfolge und sonstigen Leistungen mit denen der anderen Außendienstmitarbeiter vergleichen.
Die Veröffentlichung solcher „Rennlisten“ ist nur mit Zustimmung der betroffenen Außendienstmitarbeiter zulässig. Der Grund für das Zustimmungsbedürfnis liegt darin, dass Arbeitnehmerdaten an die anderen Außendienstmitarbeiter übermittelt werden und dies datenschutzrechtlich nach dem Zweck des Arbeitsvertrages nicht geboten ist. Diesen Datenschutzverstoß kann der Außendienstmitarbeiter durch seine Zustimmung verhindern/beseitigen.
Stimmen die betroffenen Außendienstmitarbeiter nicht zu, müssten solche Veröffentlichungen anonymisiert werden.
Ein Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn nicht alle Mitarbeiter eines Unternehmens und damit die allgemeine „betriebliche“ Öffentlichkeit über solche Arbeitsergebnisse informiert werden, sondern z.B. ein kleiner Kreis im Rahmen von bestimmten Projekten (z.B. Team-Wettbewerb).
Bei einer Zielvereinbarung werden Arbeits- oder Umsatzziele zwischen Arbeitgeber und Mitarbeitern gemeinsam festlegt. Soweit Ziele einseitig vom Arbeitgeber bestimmt werden, handelt es sich um Zielvorgaben, auf die der Mitarbeiter keinen Einfluss hat.
Die einseitig vorgegebenen Ziele sind für den Arbeitnehmer verbindlich, sofern
Zielvorgaben werden zwar ausschließlich vom Arbeitgeber einseitig gesteuert, unterliegen jedoch der gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB.
Hingegen vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien im Rahmen einer Zielvereinbarung gemeinsam die zu erreichenden Ziele. Eine Billigkeitskontrolle einer solchen Zielvereinbarung kommt daher nicht in Betracht. Vielmehr kann die Zielvereinbarung frei vereinbart werden, soweit diese
Zielvereinbarungen sind damit erst verbindlich, wenn sie durch Einigung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zustande gekommen sind.
Zielvorgaben oder Zielvereinbarungen liegen den arbeitsvertraglichen Bedingungen zugrunde und werden sowohl nach der Mitarbeiterposition, als auch nach dem Anwendungsbereich unterschiedlich vom Arbeitgeber eingesetzt.
So werden z. B. dem Verkaufspersonal im Einzelhandel die Verkaufsbudgets „einseitig“ als Ziele vorgeben. Mit dem Management werden qualitative und quantitative Ziele „zweiseitig“ vereinbart, um damit das Unternehmen auf der jeweiligen Managementebene politisch und wirtschaftlich zu steuern.
Zielvereinbarungen werden jährlich festgelegt. Probleme entstehen dann, wenn die Zielvereinbarung vor der neuen Zielperiode nicht zustande kommt. Dies kann unterschiedliche Gründe haben. Für die Rechtsfolge bei Nicht-zu-Stande-Kommen einer solchen Zielvereinbarung kommt es zunächst auf den Arbeitsvertrag, sodann auf die jeweilige Verpflichtung zur Führung dieses Zielvereinbarungsgespräch und schließlich auf den Grund des Nicht-zu-Stande-Kommens bzw. des Scheiterns an.
Stillschweigende Aufhebung der Zielvereinbarung
Die Zielvereinbarung kann beispielsweise stillschweigend von Arbeitgeber und Außendienstmitarbeiter aufgehoben werden. Das ist stets eine Frage des Einzelfalls. Allerdings ist eine stillschweigende Aufhebung z.B. dann denkbar, wenn der Außendienstmitarbeiter während mehrerer Zielperioden die vereinbarten Ziele verfehlt hat, neue Zielvereinbarungen nicht geschlossen wurden und weder Arbeitgeber noch Außendienstmitarbeiter dies beanstandet haben.
In der Regel wird von einer stillschweigenden Aufhebung nicht auszugehen sein. Dies zeigt die Praxis.
Anspruch auf Schadensersatz mangels Zielvereinbarung
Liegt keine stillschweigende Aufhebung der Zielvereinbarung vor und führen Arbeitgeber und Außendienstmitarbeiter keine Verhandlungen über eine Zielvereinbarung, obwohl dies der Arbeitsvertrag vorsieht, hat der Arbeitnehmer nach Ablauf der Zielperiode Anspruch auf Schadensersatz, wenn der Arbeitgeber das Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung zu vertreten hat (siehe auch BAG, Urteil vom 12.12.2007 – 10 AZR 97/07).
Im Einzelnen müssen für einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers wegen unterbliebener Zielvereinbarung folgende Voraussetzungen vorliegen:
Trifft auch den Außendienstmitarbeiter ein Verschulden daran, dass die Zielvereinbarung unterblieben ist, ist dessen Mitverschulden angemessen zu berücksichtigen.
Der Arbeitgeber muss dem Außendienstmitarbeiter im Rahmen seines Angebots Ziele genannt haben, die der Außendienstmitarbeiter hätte erreichen können. Nicht genügend ist, dass der Arbeitgeber Verhandlungen über eine Zielvereinbarung unterlassen hat, weil der Außendienstmitarbeiter die bisher festgelegten Ziele nicht erreicht hat.
Gelingt dem Arbeitgeber jedoch der Nachweis, dass er dem Außendienstmitarbeiter geeignete Ziele zur rechten Zeit (in der Regel vor Beginn der Zielperiode) vorgeschlagen hat, die dieser hätte erreichen können, scheidet ein Schadensersatzanspruch des Außendienstmitarbeiters aus, wenn dieser eine Einladung zum Zielgespräch oder ein Angebot auf Abschluss einer angemessenen Zielvereinbarung – seinerseits pflichtwidrig – nicht annimmt.
Nach einer Entscheidung des BAG (Urteil vom 11.12.2013 – 10 AZR 364/13, Vorinstanz: LAG München) ist eine einseitige nachträgliche Änderung der festgelegten Ziele und der weiteren Zahlungsvoraussetzungen bei variablen Vergütungsbestandteilen mit Zielvereinbarung (nicht bei einseitiger Zielvorgabe) grundsätzlich unzulässig. Dies betrifft auch die Berechnungsmethode. Das gilt natürlich nur dann, wenn die Ziele vertragliche festgeschrieben werden und nicht – wie regelmäßig in der Praxis – Ziele für neue Zieleperioden aufgrund vertraglichen Vorbehalts jeweils neu festgelegt werden sollen.
Ein Arbeitnehmer im Außendienst muss nach der Rechtsprechung bei einer betrieblich erforderlichen Verringerung der Zahl von Außendienststellen grundsätzlich eine Versetzung in den Innendienst hinnehmen.
Voraussetzung hierfür ist allerdings,
Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen muss ein Mitarbeiter im Außendienst eine Versetzung in den Innendienst hinnehmen, selbst wenn dadurch das Gehalt deutlich gekürzt wird.
Zur zulässigen freien Unternehmerentscheidung im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung kann bei der Einführung eines neuen Vertriebssystems auch die Umgestaltung der zugrunde liegenden Vertragsform für die Vertriebsmitarbeiter zählen, nämlich vom
Nach § 1 Abs. 2 KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Kann oder will der Arbeitgeber aufgrund der beabsichtigten Umstellung der Vertriebsmethode einen oder mehrere Arbeitsplätze zukünftig nicht mehr zur Verfügung stellen, muss er hierüber eine Entscheidung (Unternehmerentscheidung) treffen.
Die Unternehmerentscheidung, den Vertrieb zukünftig nicht mehr mit Angestellten, sondern mit Selbstständigen im Außendienst (z.B. mit Handelsvertretern) erledigen zu wollen, ist ein solcher betrieblicher Grund. Soweit der Unternehmer eine gestaltende Organisationsentscheidung getroffen hat, kann sich daraus der Wegfall des Arbeitsplatzes ergeben.
Art und Umfang der Entscheidung des Unternehmers unterliegen aber der Missbrauchskontrolle durch die Arbeitsgerichte.
Es genügt, dass der Unternehmer eine (nicht unvernünftige) unternehmerische Entscheidung getroffen und umgesetzt hat. Zumindest muss die Umsetzung der geplanten Maßnahme greifbare Formen angenommen haben.
Der Arbeitgeber muss darlegen können, dass und in welchem Umfang sich die Umsetzung auf die Beschäftigungsmöglichkeiten ausgewirkt hat oder zum Kündigungstermin auswirken wird.
Ferner muss der Arbeitgeber erklären können, dass nur solche Arbeitnehmer in die betriebliche Auswahl einbezogen worden sind, deren Arbeitsplätze auch tatsächlich von den weggefallenen Beschäftigungsmöglichkeiten betroffen sind.
Folgende Kündigungsgründe sind im Vertriebs-Außendienst regelmäßig von Bedeutung:
Gründe für betriebsbedingte Kündigungen
Hier fällt aufgrund von dringenden betrieblichen Erfordernissen nach einer Unternehmerentscheidung des Arbeitgebers die Beschäftigungsmöglichkeit eines oder mehrerer Außendienstmitarbeiter weg. Zu diesen betrieblichen Erfordernissen zählen nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte folgende:
Gründe für personenbedingte Kündigungen
Eine personenbedingte Kündigung liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn der Vertriebsmitarbeiter aufgrund seiner persönlicher Fähigkeiten, Eigenschaften oder nicht vorwerfbarer Einstellungen nicht mehr in der Lage ist, künftig eine vertragsgerechte Leistung zu erbringen.
Personenbedingte Kündigungsgründe stammen ausschließlich aus der Sphäre des Arbeitnehmers bzw. seinen persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften. Der Arbeitnehmer, der trotz angemessener Bemühungen die Normalleistung unterschreitet oder nicht erbringt, verletzt die berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von einem ausgewogenen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Zu den personenbedingten Kündigungsgründen zählen vor allem:
Kann der Vertriebsmitarbeiter nachweisen, dass er sich um Geschäftsabschlüsse bemüht hat, liegen personenbedingte Gründe für die Kündigung mangels persönlicher Eignung nahe, Geschäfte in angemessenem Umfang vermitteln zu können. Hier kann aber auch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund vorliegen, soweit die mangelnden Geschäftsabschlüsse auf Pflichtverletzungen zurückgehen.
Gründe für verhaltensbedingte Kündigungen
Verhaltensbedingte Gründe stammen aus der Sphäre des Arbeitnehmers. Für die verhaltensbedingte Kündigung müssen die folgenden Voraussetzungen gegeben sein.
Die nachgenannten Gründe können einen verhaltensbedingten Grund begründen.
Eine abschließende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Kündigung ist nur auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalles möglich.
Gründe für außerordentliche Kündigungen
Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann auch eine außerordentliche und fristlose Kündigung gerechtfertigt sein, wenn dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dies kann in folgenden Fällen in Betracht kommen:
Erfüllungsort ist der Ort, an dem die tatsächliche Arbeitsleistung nach dem Arbeitsvertrag zu erbringen ist. Danach richtet sich die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts im Streitfall, § 48 Abs. 1a satz 1 ArbGG.
Zudem ist – unabhängig von der Erbringung der Arbeitsleistung – nach § 48 Abs. 1a Satz 2 Arbeitsgerichtsgesetz der Wohnsitz des Außendienstmitarbeiters maßgeblich, wenn kein gewöhnlicher Arbeitsort feststellbar ist.
Für die Arbeitsleistung eines Vertriebsmitarbeiters, der einen größeren Bezirk betreut, ist nicht klar, wo genau er seine Arbeitsleistung erbringt.
Das BAG hat daher zur Bestimmung des gewöhnlichen Arbeitsortes gemäß § 48 Abs. 1a Satz 1 Arbeitsgerichtsgesetz auf den Wohnsitz des Vertriebsmitarbeiters abgestellt, weil er von dort aus gewöhnlich seine Vertriebstätigkeit für seinen Bezirk verrichtet, wenn er dort in einem gewissen Umfang Arbeitsleistungen erbringt. Dafür genügt es, wenn er in einem Home Office betrieblich notwendige Reisen und Kundenbesuche vorbereitet bzw. bearbeitet und z.B. Tätigkeitsberichte erstellt.
Gerne helfen Ihnen unsere Fachanwälte in München weiter. Vereinbaren Sie doch einfach einen persönlichen Beratungstermin und nehmen Sie Kontakt zur Kanzlei Advocatio auf!
Ein Handelsvertreter hat zahlreiche Rechte und Pflichten, denen er nachkommen muss. In diesem Zusammenhang gibt es einiges zu beachten.
Ein Handelsvertreter hat bei einer Vertragsbeendigung unter Umständen Anspruch auf einen Ausgleich. Aber wovon hängt dieser Ausgleichsanspruch ab und wie wird er berechnet?
