Sehr problematisch und umstritten sind die Möglichkeiten einer Testamentsvollstreckung an einem kaufmännischen Betrieb oder einer Beteiligung an einer Gesellschaft des Handelsrechts. Vielfach widersprechen handels- oder gesellschaftsrechtliche Haftungsgrundsätze und Mitwirkungsrechte den Reglungen des BGB über die Testamentsvollstreckung.
Die Haftungsgrundsätze des Handelsrechts sind mit denen der Testamentsvollstreckung nicht oder nur sehr schwer vereinbar. So haftet ein Einzelkaufmann oder ein persönlich haftender Gesellschafter grundsätzlich unbeschränkt und unbeschränkbar mit seinem Privatvermögen (§§ 22, 25, 27, 128, 130 Handelsgesetzbuch). Der Testamentsvollstrecker kann dagegen Verbindlichkeiten nur für den Nachlass eingehen. Da er zugleich nicht verhindern kann, dass der Erbe die Beschränkung seiner Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten herbeiführt, führt dies zu einer beschränkten oder zumindest einer beschränkbaren Haftung des Erben als Inhaber oder Gesellschafter des Handelsgeschäftes. Dies widerspricht dem Grundsatz der vollen persönlichen Haftung des Einzelkaufmannes oder des persönlich haftenden Gesellschafters.
Auch der Testamentsvollstrecker haftet grundsätzlich nur mit dem Nachlass. Könnte er das Unternehmen für die Erben fortführen, würde ein „Unternehmen mit beschränkter Haftung“ entstehen, ohne dass die hierfür vorgesehenen Rechtsformen (GmbH, Aktiengesellschaft) vorliegen. Wegen des Vorranges des Handelsrechts vor dem Erbrecht (Artikel 2 Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch) kann der Testamentsvollstrecker somit aufgrund seines Amtes kein Handelsgeschäft führen.
Eine weitere Beschränkung der Testamentsvollstreckung ergibt sich aus den im Gesellschaftsrecht geltenden Grundsätzen der Mitwirkungsrechte der Gesellschafter. Die gesellschaftsrechtliche Mitwirkung (wie das Stimmrecht, Informations- und Kontrollrechte, das Recht auf Teilnahme an Gesellschafterversammlungen und Beschlüssen) ist grundsätzlich von dem Gesellschafter selbst wahrzunehmen und nicht vollständig auf Dritte übertragbar. Damit können Gesellschaftsbeteiligungen nur eingeschränkt einer Testamentsvollstreckung unterworfen werden, da die Erben nicht vollständig aus der ererbten Gesellschafterstellung verdrängt werden können. Im Ergebnis ist es grundsätzlich nur zulässig die vermögensrechtliche Seite der Gesellschafterstellung, also die Verwaltung von Gewinnansprüchen nach dem Erbfall oder Ansprüche auf ein Auseinandersetzungs- oder Abfindungsguthaben einer Testamentsvollstreckung zu unterstellen.
Da die Einzelheiten einer Testamentsvollstreckung an einer handelsrechtlichen Gesellschaftsbeteiligung in der Rechtsprechung und Literatur noch nicht vollständig geklärt sind, stellt sich die Testamentsvollstreckung für den Unternehmensbereich als schwierig zu handhabendes Instrumentarium dar. Plant der Erblasser im Falle einer handelsrechtlichen Gesellschaftsbeteiligung eine Testamentsvollstreckung, sollte er diese nicht ohne den Rat eines im Erb- und Gesellschaftsrecht tätigen Fachanwalts anordnen. Um die Anordnungen des Erblassers auch im Hinblick auf die handelsrechtlichen Gesellschaftsbeteiligungen sicher durchzusetzen, sind meist weitere Regelungen notwendig, wie die unwiderrufliche Bevollmächtigung des Testamentsvollstreckers zur Wahrung der Rechte des Gesellschafters sowie eventuelle Anpassungen des Gesellschaftsvertrages.
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Ist innerhalb einer Erbengemeinschaft mit Streitigkeiten zu rechnen, kann der Erblasser diese wirksam durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung verhindern.
Um den Fortbestand eines Familienunternehmens zu gewährleisten, ist es empfehlenswert, sich früh genug um die Unternehmensnachfolge zu kümmern. Frühes Handeln ist hier auch unter erbschaftssteuerlicher Sicht sinnvoll.
