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Während ein Erbvertrag immer notariell zu beurkunden ist, kann ein Testament entweder notariell oder eigenhändig errichtet werden.
Ein öffentliches Testament kann entweder durch mündliche Erklärung vor dem Notar oder durch Übergabe einer (offenen oder verschlossenen) Schrift an den Notar errichtet werden (§ 2232 BGB). Bei einer mündlichen Erklärung muss der Notar eine Niederschrift aufnehmen, die dem Erblasser vorgelesen, von diesem genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden muss. Das Testament soll in besondere amtliche Verwahrung des Amtsgerichts gegeben werden.
Der Notar ist unparteilich und muss deshalb die Interessen aller Beteiligten berücksichtigen. Der Anwalt kann aus mehreren Gestaltungsalternativen die für seinen Mandanten beste Lösung auswählen. Während der Notar neutral zu beraten hat, kann der Anwalt auch die Interessen von Familienmitgliedern, die faktisch eine schwächere Stellung haben, einseitig vertreten und im Rahmen einer Testamentsgestaltung absichern.
Der Erblasser kann alternativ zum öffentlichen Testament seinen letzten Willen selbst verfassen und ein privatschriftliches Testament errichten (§ 2247 Absatz 1 BGB). Die Hinzuziehung eines Notars oder einer anderen Urkundsperson ist dabei nicht erforderlich.
Die Errichtung eines eigenhändigen Testamentes hat zunächst den nicht zu unterschätzenden Vorteil, dass der Testierende den gesamten Text persönlich geschrieben haben muss, während ein notarielles Testament nur vorgelesen wird und wegen der oft großen Textmenge nicht von jedem Testierenden in allen Einzelheiten verstanden wird. Zudem dürfte die Hemmschwelle für die Testamentserrichtung einen Notar aufsuchen zu müssen, größer sein, als bei einem eigenhändigen Testament, das schnell und an jedem Ort errichtet werden kann. Auch fallen bei einem eigenhändigen Testament keine Beurkundungskosten an und eine amtliche Verwahrung ist möglich, aber nicht vorgeschrieben.
Testamente sind bei fehlender Testierfähigkeit unwirksam (§ 2229 Absatz 4 BGB). Grundsätzlich gilt jedermann, der das 16. Lebensjahr vollendet hat, solange als testierfähig, bis das Gegenteil zur vollen Überzeugung des Gerichts bewiesen ist. Die Beweislast für die Testierunfähigkeit trifft daher denjenigen, der sich auf sie beruft, in der Regel also den gesetzlichen Erben. Bei nicht behebbaren Zweifeln muss das Gericht von der Testierfähigkeit ausgehen. Eine Bejahung der Geschäfts- und Testierfähigkeit nach § 28 Beurkundungsgesetz durch den Notar hat für die Frage der Testierfähigkeit lediglich Indizwirkung und steht der Führung des gegenteiligen Beweises ? regelmäßig durch ein neurologisch-psychiatrisches Sachverständigengutachten ? nicht entgegen.
Hierbei entsteht immer wieder die Frage, ob der behandelnde Arzt von seiner ärztlichen Schweigepflicht entbunden ist. Obwohl die Erben mit dem Tod des Erblassers in dessen Rechtsposition einrücken, kann nur der Patient selbst den Arzt von dessen Schweigepflicht befreien, da diese Befreiung ein höchstpersönliches – und damit unvererbliches – Recht ist. Hat der Erblasser zu seinen Lebzeiten keine entsprechende Erklärung abgegeben, ist der Arzt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, NJW 1984, 2893) zu einer Aussage verpflichtet, wenn dies dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht. Der Arzt, der als Zeuge befragt wird, hat deshalb zu erforschen, ob der Patient die konkrete Offenlegung durch den Arzt mutmaßlich gebilligt oder missbilligt haben würde. Da Letzteres die Ausnahme ist, muss der Arzt darlegen, auf welche Belange des Verstorbenen sich eine Verweigerung der Aussage stützt.
Besteht wegen Krankheit oder Alter des Testierenden das Risiko, dass nach dem Erbfall die Testierfähigkeit bestritten wird, empfiehlt es sich, eine Schweigepflichtentbindungserklärung in der Verfügung von Todes wegen aufzunehmen.
Zu Lebzeiten des Erblassers ist eine Feststellungsklage Dritter zur Frage der Testierfähigkeit unzulässig, da in diesem Stadium nur eine Erwerbsaussicht, aber noch kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis besteht. Entsprechendes gilt für die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens über die Testierfähigkeit.
Die Anordnung einer Betreuung führt nicht automatisch zur Annahme der Testierunfähigkeit. Bei Zweifeln an der Testierfähigkeit des Betreuten wird das Nachlassgericht ein Sachverständigengutachten einholen. Der Betreuer kann nicht in Vertretung des Betreuten ein Testament errichten, da es sich hierbei um eine höchstpersönliche Willenserklärung handelt.
Anders als bei einem Erbvertrag, der die volle Geschäftsfähigkeit (vollendetes 18. Lebensjahr) erfordert (§ 2275 Absatz 1 BGB), können Minderjährige ab dem vollendeten 16. Lebensjahr – auch ohne Zustimmung der Eltern – ein Testament errichten. Dies muss jedoch in notarieller Form erfolgen (§ 2229 Absatz 1 BGB).
Das Testament sollte als solches deutlich gekennzeichnet werden (beispielsweise mittels der Überschrift „Mein letzter Wille“) und nicht etwa in Form eines Briefes oder sonstigen Anschreibens formuliert werden. In letzteren Fällen kann nämlich fraglich sein, ob überhaupt ein „Testierwille“ vorlag oder nur die Errichtung eines späteren Testamentes angekündigt werden sollte beziehungsweise ein bloßer Entwurf vorliegt. Die Beweislast für den Testierwillen liegt bei demjenigen, der aus dem Schriftstück Rechte herleitet. Liegt ein formgerecht abgefasstes und inhaltlich vollständiges privatschriftliches Testament vor, wird der Testierwille auf Grund der Lebenserfahrung vermutet. Diese tatsächliche Vermutung ist aber erschüttert, wenn weitere Einzelfallumstände (beispielsweise ungewöhnlicher Schriftträger) Anlass zu ernsthaften Zweifeln am Testierwillen geben. Andererseits können besondere Umstände die Erschütterung des Erfahrungssatzes wieder entfallen lassen. So kann etwa bei einem formgültigen Testament unter Verwendung eines Briefumschlags ein Testierwille zu bejahen sein, bei einer Niederlegung im Notizbuch hingegen nicht.
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Wer mit der Vermögensübertragung nicht bis zu seinem Tod warten möchte, kann sein Vermögen bereits zu Lebzeiten über Schenkungen bzw. die vorweggenommene Erbfolge verteilen. Das lohnt sich aus steuerlicher Sicht vor allem bei sehr großen Vermögen.
Ehe- und Lebenspartner gehören im Rahmen der gesetzlichen Erbfolge zu den Erben erster Ordnung. Wie viel sie jedoch genau erben, wenn der Partner verstirbt, ist auch maßgeblich vom Güterstand abhängig, in dem die Eheleute gelebt haben.
Die gesetzliche Erbfolge kommt dann zum Tragen, wenn ein Erblasser keine letztwillige Verfügung des Todes wegen errichtet. Wer im Rahmen der gesetzlichen Erbfolge wie viel vom Nachlass erbt, hängt vom Verwandtschaftsverhältnis von Erbe und Erblasser ab.
Neben Erben kann ein Erblasser im Testament oder Erbvertrag auch Vermächtnisnehmer bestimmen. Diesen kann er bestimmte Teile des Nachlasses zusprechen, die die Erben an den Vermächtnisnehmer herausgeben müssen.
