Advocatio Rechtsanwälte in München
Text drucken11.10.2014
Wartezeit - Kündigung - Probezeit - Leiharbeit

Kündigungsschutzgesetz - Berechnung der Wartezeit

Das Bundesarbeitsgericht hat sich in seinen Entscheidungen vom 24.10.2013 – 2 AZR 1057/12 sowie im Urteil vom 20.02.2014 - 2 AZR 859/11 jeweils mit der Wartezeit im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes beschäftigt.

Im ersten Fall vereinbarten die Arbeitgeber und Arbeitnehmerin, dass das Arbeitsverhältnis ab dem 15.05.2010 beginnen sollte. Der Arbeitgeber meldete an diesem Tag die Arbeitnehmerin zur Sozialversicherung an. Aus persönlichen Gründen allerdings wurde die tatsächliche Arbeitsaufnahme verschoben, die Arbeitnehmerin begann erst am 26.05.2010. Am Montag, den 15.11.2010, kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis. Die Parteien streiten im Ergebnis um die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, d.h., ob die sechsmonatige Wartefrist für die Anwendung des Gesetzes bereits erfüllt ist. Der Arbeitgeber vertrat die Auffassung, dass durch die Arbeitsaufnahme am 26.05.2010 erst die Wartefrist, und im gleichen Zuge die Probezeit, zu laufen begann. Das BAG ist anderer Ansicht, da durch die Anmeldung zur Sozialversicherung der Beginn des Arbeitsverhältnisses dokumentiert wurde. Dass die Arbeitsaufnahme erst am 26.05.2010 erfolgte, ist hierfür unbeachtlich. Damit lief die Probezeit am 14.11.2010 aus, so dass spätestens zu diesem Zeitpunkt die Kündigung ausgesprochen, d.h. der Arbeitnehmerin zugegangen sein musste. § 193 BGB, der eine Verlängerung für Sonn- und Feiertage vorsieht, kommt nicht in Betracht, da es sich bei § 1 Abs. 1 KSchG um keine Frist für die Abgabe von Kündigungserklärungen handelt, sondern einen Zeitraum benannt ist. 

In dem zweiten Fall war die Arbeitnehmerin ab 02.11.2009 als Leiharbeiterin angestellt und an den beklagten Arbeitgeber überlassen. Mit Wirkung vom 01.02.2010 wurde dann ein Arbeitsvertrag mit dem Entleiher geschlossen. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 07.07.2010 ordentlich. Dagegen wehrte sich die Arbeitnehmerin und hatte Kündigungsschutzklage erhoben. In diesem Fall sieht das BAG die Wartezeit als nicht erfüllt an, mit der Folge, dass das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet. Grundsätzlich, so dass BAG, seien Zeiten aus der Leiharbeit nicht auf die Wartezeit eines anschließend begründeten Arbeitsverhältnisses anzurechnen. Dies ergebe sich zum einen aus dem Wortlaut, welches an das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber anknüpft, und nicht an eine tatsächliche Beschäftigung im Betrieb oder Unternehmen. Zudem würde die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten eines Leiharbeitnehmers dem Sinn und Zweck des §§ 1 Abs. 1 KSchG widersprechen. Dieser steht vor allem in der Erprobung, die es dem Arbeitgeber ermöglichen soll, im Rahmen eines mit ihm geschlossenen Arbeitsvertrages den Arbeitnehmer zu prüfen. Dabei beziehe sich dies nicht nur auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, sondern insbesondere auch auf dessen sonstiges Verhalten. Dabei spiele es keine Rolle, inwieweit gegebenenfalls bei der Berechnung der Betriebsgröße Leiharbeitnehmer nach § 23 Abs. 1 KSchG mitzuzählen sind. Die diesbezügliche Rechtsprechung ist bei der Berechnung der Betriebsgröße anders zu werten, als bei der Berechnung der Wartezeit im Sinne des § 1 KSchG.

Hinweis

§ 1 Abs. 1 KSchG lautet wie folgt:

„Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als 6 Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.“

Aus § 1 Abs. 1 KSchG folgt, dass das Gesetz nur Anwendung findet, wenn das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat. Danach ist eine Kündigung nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sie entweder aus personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt ist. Aus diesem Umstand, nämlich der Anwendung an Kündigungsschutzgesetzes wird im Ergebnis auch die Probezeit abgeleitet, die herkömmlicherweise mit sechs Monaten angenommen wird. Hintergrund hierfür ist das Kündigungsschutzgesetz. Eine Probezeit muss im Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart sein. Ist die Probezeit vereinbart, ergibt sich die Möglichkeit der Verkürzung der Kündigungsfristen.

Expertentipp

Um nicht die Probezeit unnötig zu verkürzen, sollte, wie in dem dargestellten ersten Fall, der Arbeitsbeginn laut Arbeitsvertrag auch mit dem der tatsächlichen Arbeitsaufnahme übereinstimmen. Hätte der Arbeitgeber tatsächlich den 26.05.2010 auch dem Arbeitsvertrag zu Grunde gelegt, wäre das Kündigungsschutzgesetz nicht zur Anwendung gekommen, er hätte also im Ergebnis in der Probezeit ohne weitere gesetzliche Beschränkungen kündigen können.

Mitgeteilt von Manfred Hacker, Fachanwalt für Arbeitsrecht, München




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