Advocatio Rechtsanwälte in München
Text drucken28.03.2014
Kündigung - Probezeit - Krankheit

Diskriminierung im Rahmen einer Wartezeitkündigung

Eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes kann wegen einer Diskriminierung aus in § 1 AGG genannten Gründen unwirksam sein. Der Kläger ist an einer symptomlosen HIV-Infektion erkrankt. Die Beklagte, ein Pharmaunternehmen, hatte den Kläger als chemisch-technischen Assistenten eingestellt. Bei der durch den Betriebsarzt durchgeführten Einstellungsuntersuchung wies der Kläger auf seine Infektion hin. Die Beklagte sprach noch am selben Tag, also innerhalb der Probezeit, eine ordentliche Kündigung aus. Dabei berief sich die Beklagte auf ein internes Regelwerk, das bei dem für den Kläger vorgesehenen Arbeitsbereich die Beschäftigung von Arbeitnehmern mit ansteckenden Krankheiten verbiete.

Das Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.12.2013 – 6 AZR 190/12 (BeckRS 2014, 66665), hat den Rechtstreit zur weiteren Aufklärung zurückverwiesen. Die Kündigung des Klägers sei am AGG zu messen. Dabei stelle die Infektion eine Behinderung im Sinne des § 1 AGG dar. § 2 VI AGG stehe dem nicht entgegen, da diese Vorschrift nicht auf Kündigungen in der Wartezeit und Kündigungen im Kleinbetrieb Anwendung finde. Das Landesarbeitsgericht habe im Hinblick auf § 8 AGG aufzuklären, ob die Beschäftigung des Klägers auch bei angemessenen Vorkehrungen nicht möglich sei.

Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes

Gemäß § 1 KSchG muss der Arbeitnehmer länger als 6 Monate in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung beschäftigt sein. Eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung innerhalb dieser Zeit (sog. Wartezeitkündigung) ist nicht an dem strengen Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu messen.

Eine weitere Einschränkung des Anwendungsbereichs ist die sog. Kleinbetriebsklausel des § 23 KSchG. Als Kleinbetriebe gelten ab dem 31.12.2003 Betriebe, die 10 Arbeitnehmer und weniger beschäftigen. Teilzeitbeschäftigte werden nach einer Stunden-Staffel mitangerechnet. Auszubildende zählen nicht mit.

Kündigungen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes

Bei Kleinbetrieben oder innerhalb der Wartezeit (bzw. Probezeit) ist die Kündigung an allgemeinen rechtlichen Maßstäben zu messen. Hierzu gehören auch die Bestimmungen des AGG, so das BAG. Dabei ist Ziel nach § 1 AGG Benachteiligungen wegen z.B. einer Behinderung zu verhindern. Eine Behinderung nach dem AGG ist nach der oben genannten Entscheidung umfassender als der Begriff der Schwerbehinderung. Das BAG stellt klar, dass dies dann vorliegen würde, „wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eines Menschen langfristig, (d.h. mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als 6 Monate) eingeschränkt und dadurch – in Wechselwirkung mit sozialen Kontextfaktoren – seine Teilhabe an der Gesellschaft oder am Berufsleben beeinträchtigt sein kann (BAG a.a.O).“

Expertentipp für Arbeitgeber:

Häufig findet sich bei Arbeitgebern die – falsche - Vorstellung, dass während der Probezeit oder als Kleinbetrieb kein Kündigungsgrund für die Entlassung des Arbeitnehmers notwendig wäre. Wie aus dem Beispiel deutlich erkennbar, ist dies so nicht zutreffend. Selbstverständlich muss die Kündigung zunächst schriftlich sein im Sinne des § 623 BGB.

Tatsächlich verschiebt sich aber lediglich der Maßstab. Eine Kündigung während der Probezeit mit dem Hinweis, nach dem Erprobungszweck sei der Arbeitnehmer nicht geeignet, wird kaum angreifbar sein. Allerdings lassen sich Arbeitgeber in der Praxis häufig hinreißen, im Rahmen der eigentlich nicht weiter notwendigen Ausführungen weitere Sachverhalte anzuführen, die dann die Kündigung angreifbar erscheinen lassen. So wurde eine Probezeitkündigung wegen Homosexualität des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 23.06.1994 - 2 AZR 617/93) als unzulässig angesehen. Eine Probezeitkündigung sollte sich also von der Begründung beschränken.

 

Manfred Hacker, Fachanwalt für Arbeitsrecht, München




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