Advocatio Rechtsanwälte in München

Arbeitsvertrag

Bei Verhandlungen über einen Arbeitsvertrag sind nicht nur das Aufgabengebiet und die Vergütung von Bedeutung. Es gibt zahlreiche Details, die Sie vor Abschluss eines Arbeitsvertrages wissen sollten, um hier ein gutes Verhandlungsergebnis zu erzielen.

Auf dieser Internetseite erhalten Sie nützliche Hinweise für den Abschluss von Arbeitsverträgen. Wir verschaffen Ihnen einen Überblick über zu regelnde Vertragsbestandteile und die typischen Fragestellungen vor Vertragsabschluss:

Der Inhalt des Arbeitsvertrags kann von Arbeitgeber und Arbeitnehmer nach § 105 GewO frei gestaltet werden, soweit nicht zwingende gesetzliche Vorschriften, ein anwendbarer Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung dies einschränken.

Zwingende arbeitsrechtliche Vorschriften (z.B. BGB, Bundesurlaubsgesetz, Kündigungsschutzgesetz, Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen) sind bei Erstellung eines Arbeitsvertrages zu beachten.

Zwar kann ein Arbeitsvertrag grundsätzlich auch mündlich geschlossen werden. Allerdings erfordern z.B. Befristungen die Einhaltung der Schriftform. Zudem verlangt das Nachweisgesetz vom Arbeitgeber 1 Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die schriftliche Vereinbarung der wesentlichen Vertragsbedingungen und deren Unterzeichnung durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Musterverträge sind Formularverträge, weil sie zur mehrfachen Verwendung bestimmt sind. Hier findet im Streitfall eine so genannte Inhaltskontrolle durch die Arbeitsgerichte statt. Daher können z.B. überraschende Klauseln, Unklarheiten oder intransparente Verweisungen zu unangemessenen Benachteiligungen und damit zur Unwirksamkeit solcher Regelungen führen. Besondere Vorsicht ist daher bei der Übernahme von Musterverträgen mit Standardklauseln geboten.

Die Vertragsbestimmungen im Einzelnen:



Form des Vertrags


Inhalt Arbeitsvertrag - Checkliste


Arbeitsort


Arbeitszeit, Überstunde


Aufgabengebiet und Aufgabenbeschreibung


Ausschlussfristen


Befristung


Dienstwagen


Direktionsrecht des Arbeitgebers


Entgeltfortzahlung bei Krankheit


Freiwilligkeitsvorbehalt


Kündigung


Nebentätigkeiten


Probezeit


Urlaub


Vergütung


Verschwiegenheitsklausel


Vertragsstrafe


Wettbewerbsverbot


Widerrufsvorbehalt


Schlussbestimmungen



Ist auch ein mündlicher Vertrag gültig?

Zwar sind auch mündliche Arbeitsverträge gültig. Allerdings ist der Arbeitgeber nach den Vorschriften des Nachweisgesetzes angehalten, dem Arbeitnehmer die Vertragsbedingungen spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses schriftlich zu übergeben.

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Welche Bestimmungen soll ein schriftlicher Arbeitsvertrag enthalten?

Der schriftliche Arbeitsvertrag soll mindestens die folgenden Regelungsbestandteile enthalten:

  • Namen und Anschrift der Vertragsparteien

  • Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses

  • bei befristeten Arbeitsverhältnissen: Die vorhersehbare Dauer der des Arbeitsverhältnisses

  • Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann

  • kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit

  • Zusammensetzung und Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Zuschläge, Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit

  • vereinbarte Arbeitszeit

  • Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs

  • Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses

  • Hinweis auf gegebenenfalls vorhandene Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

In der Praxis kommen häufig weitere Vertragsbestandteilehinzu, auf die wir in der nachfolgenden Checkliste hinweisen.

Den Arbeitgeber trifft ebenfalls die Pflicht, mündliche Vertragsänderungen einen Monat nach der Änderung schriftlich mitzuteilen.

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Ist der Arbeitsort im Arbeitsvertrag anzugeben?

Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 NachwG muss der Arbeitsort im Arbeitsvertrag angegeben werden. Hierbei genügt die Angabe der Stadt (z. B. München). Soweit ein Einsatz an verschiedenen Orten vereinbart sein soll, soll der Arbeitsvertrag einen Hinweis darauf enthalten. Allerdings ist in der Praxis häufig zu sehen, dass viele Arbeitsverträge keine Ortsangabe enthalten. Dadurch wird der Arbeitsvertrag nicht unwirksam. Insofern kommt es darauf an, wie der Arbeitsvertrag im Detail ausgestaltet ist. Es gibt folgende arbeitsvertragliche Möglichkeiten, den Arbeitsort im Arbeitsvertrag zu behandeln

  • Angabe des Arbeitsortes im Arbeitsvertrag ohne Versetzungsklausel

    Wenn der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer einen Arbeitsort vertraglich bestimmt hat, ohne sich das Recht zur Versetzung vorzubehalten, ist es für den Arbeitgeber grundsätzlich äußerst schwierig, den Arbeitnehmer zu versetzen, wenn dies erforderlich werden sollte. Soweit allerdings in einem Tarifvertrag ein solcher Versetzungsvorbehalt geregelt ist, bleibt die Versetzung möglich. Wenn allerdings wieder im Arbeitsvertrag, noch in einem anzuwendenden Tarifvertrag ein Versetzungsvorbehalt geregelt ist, bleibt dem Arbeitgeber nur die Möglichkeit einer Änderungskündigung, wenn er den Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsort/ anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigen möchte.

  • Angabe des Arbeitsortes im Arbeitsvertrag mit Versetzungsklausel

    Der Arbeitgeber kann sich im Arbeitsvertrag das Recht zur Versetzung des Arbeitnehmers ausdrücklich vorbehalten. Weist der Arbeitsvertrag eine solche Versetzungsklausel aus, kann der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechtes den Arbeitnehmer einseitig auf einen Arbeitsplatz an einem anderen Arbeitsort verweisen.

  • Fehlende Angabe des Arbeitsortes im Arbeitsvertrag, keine Versetzungsklausel

    Dem Arbeitgeber steht ein gesetzliches Direktionsrecht zu, wonach er Inhalt Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigen Ermessen festlegen kann, soweit solche Arbeitsbedingungen nicht im Arbeitsvertrag, in einer Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder gesetzlich festgelegt sind.

    Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Arbeitsort im Arbeitsvertrag nicht festgelegt, kann dies durch den Arbeitgeber erfolgen. Allerdings hat der Arbeitgeber bei dieser Ermessensentscheidung nicht nur seine, sondern auf die Arbeitnehmerinteressen zu berücksichtigen. Insbesondere darf er den Arbeitnehmer nicht willkürlich einen anderen Arbeitsort zuweisen.

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Ist die Arbeitszeit im Arbeitsvertrag festzulegen?

Arbeitszeit ist die Zeit, die der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nach den Arbeitsvertrag für die vereinbarte Vergütung zur Verfügung stellen muss. Die vom Arbeitnehmer am Tag, in der Woche, im Monat oder im Jahr zu leistende Arbeit ist im Arbeitsvertrag festzulegen. Fehlt eine solche Regelung im Arbeitsvertrag, wird die geschuldete Arbeitszeit nach den Umständen ermittelt.

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Wonach richtet sich die Arbeitszeit, wenn diese im Arbeitsvertrag nicht festgelegt ist?

In der Regel ist die Verteilung der Arbeitszeit unter der Woche arbeitsvertraglich nicht geregelt. In diesem Fall ist der Arbeitgeber berechtigt, die Arbeitszeit nach § 106 GewO festzulegen, insbesondere die Dauer der täglichen Arbeitszeit, den Arbeitsbeginn und die Pausen.

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Sollen Überstunden bzw. Mehrarbeit im Arbeitsvertrag geregelt werden?

Ohne eine ausdrückliche Regelung im Arbeitsvertrag, in einer Betriebsvereinbarung oder in einem etwa geltenden Tarifvertrag sind Arbeitnehmer nicht verpflichtet, Überstunden zu leisten. Nur in betrieblichen Notsituationen ist der Arbeitnehmer nach § 14 ArbZG auf Anordnung des Arbeitgebers zur Leistung von Überstunden verpflichtet.

Eine Vereinbarung von Überstunden im Arbeitsvertrag ist für den Arbeitgeber sinnvoll, da dieser sonst Überstunden nur einseitig anordnen kann. Solche Regelungen sind in Arbeitsverträgen auch üblich.

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Können Überstunden durch eine Klausel pauschal mit dem Gehalt abgegolten werden?

Die Vergütung von Überstunden ist gesetzlich nur unzureichend geregelt. Fehlt eine arbeits- oder tarifvertragliche Regelung über die Vergütung von Überstunden, gilt eine Vergütung nach § 612 BGB als stillschweigend vereinbart.

Zum Teil findet sich in Arbeitsverträgen eine Klausel, wonach Überstunden pauschal mit dem Gehalt abgegolten sind. Eine Regelung, nach der Überstunden generell und unbegrenzt mit dem Gehalt abgegolten sind, ist allerdings unwirksam (BAG vom 1.9.2010 - 5 AZR 517/09).

Das Bundesarbeitsgericht hat allerdings eine Klausel in einem Arbeitsvertrag als wirksam angesehen, die eine Abgeltung von bis zu 20 Überstunden im Monat mit der Vergütung vorsieht (16.05.2012, 5 AZR 331/11). Das hat das Gericht unter anderen damit begründet, dass Abgeltungsklauseln für Überstunden in der Praxis nicht ungewöhnlich sind. Die genaue Benennung der Anzahl der Stunden ist nach Auffassung des Gerichts auch hinreichend transparent, so dass eine solche Regelung klar und verständlich ist.

In einem weiteren Urteil hielt das BAG (22.02.2012, 5 AZR 765/10) eine Überstunden-Abgeltungsklausel für unwirksam. Diese Klausel hat „alle Überstunden“ erfasst und keinen zeitlichen Umfang festgelegt. Eine solche Regelung geht das BAG für intransparent. Die Transparenz einer solchen Regelung erfordert, dass der Arbeitnehmer bei Vertragsschluss erkennen kann, was gegebenenfalls "auf ihn zukommt" und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss.

Als maximaler Abgeltungsumfang werden nach allgemeiner Auffassung bei einer 40-Stundenwoche 8 Überstunden bzw. 20 % als zulässig angesehen.

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Wie genau sollte die Beschreibung des Aufgabengebietes sein?

§2 Abs. 1 Nr. 5 Nachweisgesetz (NachwG) schreibt dem Arbeitgeber vor, dem Arbeitnehmer eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der von ihm zu leistenden Tätigkeit mitzuteilen.

Regelmäßig genügt eine schlagwortartige Bezeichnung, (z. B. Buchhalter, Vertriebsleiter Süd, etc.). Eine enge Tätigkeitsbeschreibung hat den Vorteil, dass das Aufgabengebiet genau beschrieben ist und daher keine Zweifel zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und den weiteren Mitarbeitern darüber bestehen. Nachteil bei einer zu engen Beschreibung des Aufgabengebietes ist eine Einschränkung des Arbeitgebers in seinem Direktionsrecht, so dass eine spätere Tätigkeitsänderung nur durch Vertragsänderung oder Änderungskündigung möglich wird.

Expertentipp:

Eine weite Aufgabenbeschreibung (z. B. Sachbearbeiter Wareneingangskontrolle) oder stattdessen ein Versetzungsvorbehalt hat für den Arbeitgeber den Vorteil, dass auch andere Tätigkeiten im Rahmen des Arbeitsvertrags übertragen werden können. Vorteil für den Arbeitnehmer einer solchen Tätigkeitsbeschreibung ist ein höherer Schutz im Rahmen einer etwaigen betriebsbedingten Kündigung.

In der Regel wird in Arbeitsverträgen eine vollständige aber relativ weite Tätigkeitsbeschreibung vorgenommen, um spätere Änderungen zu ermöglichen. Denn je allgemeiner die Tätigkeitsbeschreibung des Aufgabengebietes im Arbeitsvertrag vorgenommen wird, desto einfacher kann der Arbeitnehmer einseitig versetzt oder ihm eine andere Aufgabe übertragen werden.

 

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Ist eine Klausel mit dem Inhalt einer Ausschlussfrist im Arbeitsvertrag wirksam?

Klauseln im Arbeitsvertrag, die Ausschlussfristen enthalten, sind Allgemeine Geschäftsbedingungen und unterliegen der AGB-Kontrolle durch die Arbeitsgerichte. Solche Klauseln sollten daher

  • leicht verständlich

  • im Arbeitsvertrag gut lesbar und auffindbar (d.h. drucktechnisch hervorgehoben)

  • unter einer eigenen Überschrift

  • für jede Stufe in getrennten Absätzen dargestellt

sein und dürfen insbesondere den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligen.

In älteren Verträgen finden sich noch regelmäßig kürzere Fristen, als 3-Monats-Fristen. Nach der Rechtsprechung sind kürzere Fristen als 3 Monate jedoch unwirksam, soweit diese nicht durch einen abweichenden Tarifvertrag geregelt ist. Unwirksam sind insbesondere solche vertraglichen Regelungen, die zu kurze Fristen beinhalten oder Ansprüche ausschließen wollen, die nicht ausgeschlossen werden können.

Nach der Rechtsprechung ist eine Doppelklausel insgesamt unwirksam, nach der ein zunächst (1. Stufe) außergerichtlich geltend gemachter Anspruch in einer kürzeren Zeit als drei Monate nach der ersten Anmeldung gerichtlich geltend zu machen ist (BAG, Urteil vom 25.5.2005 - Az: 5 AZR 572/04). Das BAG fordert für die Anmeldung des Anspruchs (1. Stufe) eine Mindestlänge der Ausschlussfrist von 3 Monaten (BAG, Urteil vom 19.12.2007 - 5 AZR 1008/06; BAG Urteil vom 28.11.2007 - 5 AZR 992/06).

Das BAG hält einen Haftungsausschluss im Rahmen einer Ausschlussklausel für teilnichtig, soweit sich der Ausschluss auf die Haftung bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden bezieht. Folge der Teilnichtigkeit ist, dass der Haftungsausschluss nicht gilt, allerdings der Rest der Klausel.

Im Übrigen gilt eine unwirksame Ausschlussklausel als nicht vereinbart. Daher kann sich der in Anspruch genommene (zumeist der Arbeitgeber) nicht auf eine solche unwirksame Klausel im Streitfall berufen, sondern ist auf die regelmäßige 3-jährige Verjährung für den Ausschluss von Ansprüchen angewiesen.

Expertentipp

Eine Ausschlussklausel kann zwar auch nur die außergerichtliche Geltendmachung beinhalten, sollte jedoch zweistufig sein, d.h. in der 1. Stufe die schriftliche Geltendmachung des Anspruchs bei der anderen Vertragspartei und in der 2. Stufe die gerichtliche Geltendmachung verlangen. Die Klausel selbst sollte im Arbeitsvertrag unter einer eigenen Überschrift enthalten und im Vertragstext drucktechnisch hervorgehoben sowie klar verständlich sein. Jede einzelne Stufe sollte in einem separaten Absatz behandelt werden.

Für die 1. Stufe ist zwischen einem bestehenden und einem beendeten Arbeitsverhältnis unterscheiden. Die Ausschlussfrist in der 1. Stufe sollte mindestens 3 Monate betragen und der Beginn der Frist an die Fälligkeit des Anspruchs anknüpfen. In der 2. Stufe sollte für die gerichtliche Geltendmachung einer Frist von ebenfalls mindestens 3 Monaten enthalten und der Fristbeginn deutlich gemacht sein.

Beispiel für eine zulässige Klausel über die Ausschlussfrist/Verfallfrist:

Ausschlussfristen

  1. Alle wechselseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von 3 Monaten schriftlich bei dem Vertragspartner geltend gemacht werden. Die Ausschlussfrist beginnt, sobald der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit Kenntnis erlangt haben müsste. Davon sind Ansprüche aus vorsätzlicher Handlung ausgenommen, ferner Ansprüche aus Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit sowie bei grober Fahrlässigkeit.

  2. Lehnt der in Anspruch genommene Vertragspartner den Anspruch ab, oder äußert sich dazu nicht binnen 3 Wochen ab Geltendmachung, so ist der Anspruch innerhalb von weiteren 3 Monaten ab Ablehnung oder ab Ablauf der 3-Wochenfrist gerichtlich geltend zu machen. Andernfalls verfällt der Anspruch.

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Was ist eine Ausschlussfrist/Verfallfrist?

Eine Ausschlussfrist oder auch Verfallfrist bewirkt, dass ein Anspruch aus dem Arbeitsvertrag verloren geht, wenn dieser nicht innerhalb der im Arbeitsvertrag genannten Ausschlussfrist schriftlich geltend gemacht (1. Stufe) und/ oder bei Gericht mit einer Klage eingefordert wird (2. Stufe).

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Wann und in welchem Umfang ist eine Befristung ohne Sachgrund zulässig?

Arbeitsverträge können gemäß § 14 Abs.2 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) ohne Sachgrund befristet vereinbart und ohne Unterbrechung bis zu dreimal befristet verlängert werden. Allerdings dürfen die Befristung und die Verlängerungen zusammen nicht länger als zwei Jahre dauern. In neu gegründeten Unternehmen ist die Höchstdauer auf vier Jahre begrenzt.

Nach Ablauf dieser zwei Jahre ist je nach der arbeitsvertraglichen Regelung das Arbeitsverhältnis entweder beendet oder geht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis über, wenn es fortgesetzt wird.

Expertenhinweis:

Die erstmalige Befristung ohne Sachgrund ist nur dann möglich, wenn mit demselben Arbeitgeber zuvor weder ein befristetes noch ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat, § 14 Abs.2 Satz 2 TzBfG.

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Wann kann ein Arbeitsverhältnis mit sachlichem Grund befristet werden?

Wenn ein sachlicher Grund für eine längere Befristung vorliegt, gilt die Höchstdauer von zwei Jahren nicht. Ein solcher Grund liegt nach der beispielhaften Aufzählung in § 14 Abs. 1 TzBfG insbesondere dann vor, wenn

  • der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,

  • die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,

  • der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,

  • die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,

  • die Befristung zur Erprobung erfolgt,

  • in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,

  • der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder

  • die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

Bei Vorliegen solcher Gründe können auch mehrere befristete Arbeitsverträge hintereinander mit oder ohne Unterbrechungen ohne Rücksicht auf eine Höchstdauer vereinbart werden.

Allerdings stellt die Rechtsprechung bei zunehmenden Befristungen gesteigerte Anforderungen an den Nachweis des sachlichen Grundes für die Befristung. 

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Kann eine Befristung auch mündlich erfolgen?

Eine mündliche Befristung des Arbeitsverhältnisses ist unwirksam und gilt als Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit. Eine Befristung muss daher vor Beginn des Arbeitsverhältnisses schriftlich vereinbart werden.

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Kann ein befristetes Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt werden?

Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor Ablauf der Befristung ist gem. § 15 Abs.3 TzBfG nur dann zulässig, wenn dieses Recht ausdrücklich im Vertrag geregelt ist.

Ist eine solche Kündigungsklausel im Vertrag nicht vorgesehen, kann das Arbeitsverhältnis von keiner der Vertragsparteien vor Ablauf der Befristung ordentlich gekündigt werden.

Eine außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde oder eine einvernehmliche Aufhebungsvereinbarung verbleiben dann als einzige Möglichkeiten, das Vertragsverhältnis vorzeitig zu beenden, es sei denn die Befristung stellt sich als unwirksam heraus.

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Dienstwagen

→ siehe Dienstwagen

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Umfang und Grenzen des Direktionsrechts des Arbeitgebers?

Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Leistungspflicht des Arbeitnehmers nach Zeit, Art und Ort zu bestimmen. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers kann allerdings durch Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag eingeschränkt sein und darf nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden. Bei der Ermessensausübung darf der Arbeitgeber nicht willkürlich handeln, sondern muss auch die Interessen und die Grundrechte des Arbeitnehmers berücksichtigen.

Das Direktionsrecht des Arbeitgebers unterliegt zudem Grenzen, die sich in der Regel sowohl aus dem Arbeitsvertrag, aus Beteiligungsrechten des Betriebsrats sowie aus den Grundrechten des Arbeitnehmers herleiten lassen.

Regelungen im Arbeitsvertrag, die eine Verkürzung oder Verlängerung der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit, eine einseitige Änderung der Vergütung ganz oder teilweise sowie eine Änderung der vereinbarten Aufgaben in Abweichung zum vereinbarten Profil/Tätigkeit haben, sind unzulässig.

Übt der Arbeitgeber das ihm zustehende Direktionsrecht im Rahmen der maßgeblichen Grenzen aus, hat der Arbeitnehmer seinen Weisungen nachzukommen. Soweit der Arbeitgeber allerdings diese Grenzen überschreitet, kann der Arbeitnehmer eine solche unberechtigte Weisung ablehnen bzw. verweigern. Ist Besondere ist ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet, gesetzlich verbotenen oder sittenwidrigen Weisungen des Arbeitgebers nachzukommen.

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Kann sich ein Arbeitnehmer darauf prüfen, dass sich das Arbeitsverhältnis durch vom Vertrag abweichende Behandlung konkretisiert hat?

Trotz abweichender Regelung im Arbeitsvertrag kann sich ein Arbeitsverhältnis durch tatsächliche Abweichung zu dem ursprünglich vereinbarten Arbeitsvertrag nach gewisser Dauer „konkretisieren“. Eine solche Konkretisierung bewirkt die Einschränkung des Direktionsrechts des Arbeitnehmers. Allerdings müssen hier besondere Umstände hinzutreten, die für den Arbeitnehmer ein berechtigtes Vertrauen schaffen, so dass sich dieser auf die Festschreibung/Konkretisierung seines Arbeitsvertrages berufen darf. Solche besonderen Umstände sind z.B. Beförderungen, mündliche Zusagen in Zusammenhang mit einer vom ursprünglichen Vertrag abweichenden tatsächlichen Behandlung.

Ist der Arbeitnehmer längere Zeit an einem bestimmten Ort beschäftigt und ist der Arbeitnehmer nicht an wechselnden Arbeitssorten beschäftigt, noch diesbezüglich eine Regelung im Arbeitsvertrag getroffen, wird in der Regel von einer Konkretisierung des Arbeitsortes auf diesen Beschäftigungsort ausgegangen.

Eine Konkretisierung hinsichtlich der Arbeitszeit tritt nicht ein.

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Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne dessen Zustimmung versetzen?

Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer grundsätzlich nur innerhalb der im Arbeitsvertrag festgelegten Bedingungen beschäftigen.

Versetzungen erfolgen einseitig durch den Arbeitgeber und ohne Zustimmung des Arbeitnehmers. Allerdings ist eine Versetzung unwirksam, wenn sich diese nicht im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung hält. Wenn z.B. als Arbeitsort München angegeben ist, und im Arbeitsvertrag eine Zuweisung der Arbeit an anderen Arbeitssorten nicht vorbehalten ist, ist eine Versetzung nach Köln unzulässig. Ist im Arbeitsvertrag ein bestimmter Arbeitsort vereinbart (z.B. Schadensabteilung in München), ist die Versetzung in eine andere Abteilung regelmäßig auch unzulässig.

Es ist daher bei der Fertigung eines Arbeitsvertrages darauf zu achten, ob ein fester oder eher flexibler Arbeitseinsatz geplant ist.

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Enthält der Arbeitsvertrag die Befugnis des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer örtlich und fachlich zu versetzen?

Ist im Arbeitsvertrag das Recht des Arbeitgebers zur Versetzung vorbehalten (Versetzungsvorbehalt), kann dem Arbeitnehmer damit abweichend von den ursprünglich übertragenen Aufgaben neue und andere Aufgaben übertragen werden. Ferner kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch örtliche in eine andere Abteilung oder in eine andere Stadt versetzen.

Voraussetzung für eine wirksame Versetzung ist jedoch, dass der vertragliche Versetzungsvorbehalt klar und verständlich ist und diese den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligt.

Der Versetzungsvorbehalt ist z.B. unwirksam, wenn er sich nicht auf die Zuweisung gleichwertiger Tätigkeiten beschränkt. Ferner muss eine tatsächliche Versetzung zusätzlich „billigem Ermessen“ entsprechen und darf nicht etwa willkürlich sein. D.h. das Für und Wider einer solchen Maßnahme muss vom Arbeitgeber abgewogen sein und auch die Interessen des Arbeitnehmers im Rahmen einer solchen Maßnahme berücksichtigt werden.

Wenn der Arbeitsvertrag keinen Versetzungsvorbehalt enthält, kommt nur eine einvernehmliche Vertragsänderung oder eine Änderungskündigung in Betracht, wenn der Arbeitgeber die Arbeitsaufgabe oder den Arbeitsort ändern will.

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Können Ansprüche auf Zahlung des Gehaltes bei Krankheit im Arbeitsvertrag ausgeschlossen werden?

Nein. Die Entgeltfortzahlung im (unverschuldeten) Krankheitsfall richtet sich nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz, von dem nicht zu Ungunsten von Arbeitnehmern im Arbeitsvertrag abgewichen werden darf. Lediglich zu Gunsten der Arbeitnehmer ist eine abweichende Regelung möglich. Der Arbeitgeber muss nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz in den ersten 6 Wochen einer Krankheit oder einer ärztlich verordneten Kur das Entgelt in voller Höhe weiterbezahlen. Erst ab der siebten Woche der Krankheit wird der Arbeitgeber entlastet und die Krankenkasse zahlt dem Arbeitnehmer Krankengeld, das zwischen 70 und 90 % des Nettogehaltes beträgt und bis zu 78 Wochen lang bezahlt wird.

Der Arbeitgeber ist allerdings erst ab der 5. Woche der Beschäftigung des Arbeitnehmers seit Beschäftigungsbeginn zu dieser Entgeltfortzahlung verpflichtet. In den ersten vier Wochen seit Beschäftigungsbeginn erhalten Arbeitnehmer im Falle der Krankheit Krankengeld.

Wir empfehlen im Arbeitsvertrag den Hinweis auf die Geltung des Entgeltfortzahlungsgesetzes sowie die Aufnahme der Anzeige- und Hinweispflichten des Arbeitnehmers bei Erkrankung und der Vorlagepflicht einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung im Falle einer mehr als drei-tägigen Erkrankung.

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Zu welchem Zweck wird ein „Freiwilligkeitsvorbehalt“ im Arbeitsvertrag verwendet?

Ein Freiwilligkeitsvorbehalt ist eine Regelung im Arbeitsvertrag, durch die ein Anspruch des Arbeitnehmers auf eine dort genannte Leistung gegenüber dem Arbeitgeber ausgeschlossen ist. Der Arbeitgeber will diese Leistung eben nur freiwillig bezahlen und möchte für die Zukunft nicht daran gebunden sein.

Ohne einen solchen Freiwilligkeitsvorbehalt hat der Arbeitnehmer Anspruch z.B. auf ein Weihnachtsgeld oder eine Gratifikation, wenn dies im Vertrag festgelegt ist oder der Arbeitnehmer eine solche Zahlung auch ohne Festlegung im Vertrag mindestens drei Jahre hintereinander erhalten hat (betriebliche Übung). Der Freiwilligkeitsvorbehalt soll zu Gunsten des Arbeitgebers verhindern, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Zahlung in der Zukunft hat oder durch Vertrauensschutz erwirbt.

Fehlt ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt, kann der Arbeitgeber diesen nur mit einer Änderungskündigung oder einem im Vertrag enthaltenen Widerrufsvorbehalt beseitigen.

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Gilt ein Freiwilligkeitsvorbehalt auch für Zahlungen auf Arbeitsleistungen an den Arbeitnehmer?

Ein Freiwilligkeitsvorbehalt kann sich wirksam nur auf solche Vergütungen beziehen, die der Arbeitnehmer nicht durch Arbeitsleistungen verdient hat.

Eine solche Regelung würde den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligen (BAG, Urteil vom 25.04.2007, Az. 5 AZR 627/06). Aus dem Grunde können nur leistungsunabhängige Vergütungen, wie z.B. Weihnachtsgelder oder Gratifikationen unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden.

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Ist eine Regelung zulässig, wonach eine Leistung des Arbeitgebers „freiwillig und stets widerruflich“ sein soll?

Nein. Eine solche Regelung ist wegen Widersprüchlichkeit unzulässig. Nach der Rechtsprechung besteht grundsätzlich kein Anspruch des Arbeitnehmers auf eine freiwillige Leistung. Mit einem Widerrufsvorbehalt soll ein vertraglich vereinbarter Anspruch wieder beseitigt werden. Diese beiden Regelungen schließen sich daher gegeneinander aus.

Aus diesem Grunde darf im Arbeitsvertrag - bezogen auf die gleiche Leistung des Arbeitgebers - entweder nur ein Widerrufsvorbehalt oder nur ein Freiwilligkeitsvorbehalt vereinbart werden (BAG, Urteil vom 14.9.2011, Az. 10 AZR 526/10).

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Kündigung - Schriftlichkeit – genügt eine mündliche Kündigung?

Nein, es bedarf nach der gesetzlichen Regelung des § 623 BGB einer schriftlichen Kündigung, die auch im Original unterschrieben und übergeben werden muss.

Klarstellend sollte im Arbeitsvertrag die Schriftform der Kündigung vorgeschrieben werden.

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Welche Kündigungsfristen sollte der Arbeitsvertrag enthalten?

Der Arbeitsvertrag kann entweder auf die Kündigungsfristen des § 622 BGB verweisen. Dann gelten für das Arbeitsverhältnis die gesetzlichen Mindestkündigungsfristen.

  • Danach hat der Arbeitnehmer unabhängig von der Dauer der Beschäftigung eine gesetzliche Kündigungsfrist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats einzuhalten.

  • Die Kündigungsfrist des Arbeitgebers hängt hingegen von der Dauer der Beschäftigung des Arbeitnehmers ab (Beispiel: Ein 2 Jahre bestehendes Arbeitsverhältnis erfordert 1 Monat Kündigungsfrist zum Ende des Kalendermonats; ein 5 Jahre bestehendes Arbeitsverhältnis erfordert eine Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Ende eines Kalendermonats, etc.).

Der Arbeitsvertrag kann aber auch längere als die gesetzlichen Kündigungsfristen enthalten. Dabei darf die Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer niemals länger sein als die für den Arbeitgeber. Andernfalls ist eine solche Vertragsklausel unwirksam. Die Verkürzung der gesetzlichen Kündigungsfristen zum Nachteil des Arbeitnehmers ist ebenso unwirksam. Ausgenommen hiervon ist die nach § 622 Abs. 5 BGB vorgesehene Verkürzungsmöglichkeit für Aushilfen, die nur bis zu drei Monate beschäftigt sind und für Kleinbetriebe, die nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigen.

Rechtlich zulässig und in der Praxis häufig einzufinden ist die Vereinbarung, nach der die verlängerten gesetzlichen Kündigungsfristen für beide Seiten gelten sollten, also auch für die Kündigung durch den Arbeitnehmer.

Expertentipp

Für den Arbeitnehmer sind die gesetzlichen optimal. Unabhängig von der Dauer der Beschäftigung kann er mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen das Arbeitsverhältnis beenden. Sollte der Arbeitnehmer hingegen gekündigt werden, erhält er mit zunehmender Beschäftigungsdauer auch einen zunehmenden Kündigungsschutz, der durch eine Kündigungsfrist von bis zu sieben Monaten bei einem 20 Jahren bestehenden Arbeitsverhältnis beträgt.

Arbeitgeber wissen auf der einen Seite, dass Arbeitnehmer, die das Arbeitsfeldes kündigen wollen, auch bei vertraglich verlängerter Kündigungsfrist nicht mehr motiviert sein werden. Auf der anderen Seite kann es für Arbeitgeber sehr schwierig sein, einen besonders qualifizierten Arbeitnehmer kurzfristig zu ersetzen. Für diesen Fall kann eine längere Kündigungsfrist von Vorteil sein. Auch kann sich der Arbeitgeber bei einem besonderen Mitarbeiter durch eine verlängerte Kündigungsfrist bzw. einen späteren Kündigungstermin (z.B. Quartalsende) vor frühzeitiger Abwanderung zur Konkurrenz schützen. Aus diesen Gründen sind die Kündigungsfristen und Kündigungstermine sowie deren Möglichkeit zur Verkürzung oder Verlängerung sorgfältig abzuwägen und im Einzelfall zu entscheiden.

 

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Was ist eine Nebentätigkeit?

Eine Nebentätigkeit ist jede Tätigkeit eines Arbeitnehmers, die er außerhalb der vertraglich gegenüber dem Hauptarbeitgeber geschuldeten ausübt. Darunter fallen also Tätigkeiten für einen anderen Arbeitgeber oder eine sehr ständige Tätigkeit neben der Haupttätigkeit, unabhängig davon ob diese entgeltlich oder unentgeltlich oder sogar ehrenamtlich ausgeübt wird.

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Sind Nebentätigkeiten überhaupt zulässig?

Die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit berechtigt den Arbeitnehmer, auch Nebentätigkeiten auszuüben. Dies gilt allerdings nur soweit, als dass hierdurch Gesetze, ein etwa bestehender Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung und nicht zuletzt der Arbeitsvertrag hierdurch nicht beeinträchtigt wird.

Ergibt sich hieraus also kein zulässiges Verbot bzw. keine Beschränkung der Nebentätigkeit, darf der Arbeitnehmer ohne zusätzliche Genehmigung des Arbeitgebers einer Nebentätigkeit nachgehen.

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Wann sind Nebentätigkeiten unzulässig?

Der Arbeitgeber kann vom Arbeitnehmer während der vereinbarten Vollzeitbeschäftigung verlangen, dass dieser seine ganze Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Seine Freizeit nach Erfüllung der Arbeitszeit kann der Arbeitnehmer grundsätzlich frei gestalten. Nebentätigkeiten sind aber insbesondere in folgenden Fällen unzulässig.

  • Gefährdet der Arbeitnehmer jedoch seine Leistungen bzw. die Erfüllung des Hauptarbeitsvertrages, kann eine solche Nebentätigkeit verboten werden (Beispiel Müdigkeit),

  • Konkurrenztätigkeit nach der Hauptarbeitszeit, § 60 HGB

  • Überschreitung der höchstzulässigen Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz von 8 Stunden pro Tag (Montag bis Samstag) bzw. 10 Stunden im Ausnahmefall.

  • nach § 8 BUrlG darf der Arbeitnehmer während des Urlaubs keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeiten leisten.

  • Während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit darf der Arbeitnehmer keiner Nebentätigkeit nachgehen, weil er den Heilungsprozess fördern muss, um schnellstmöglich zur Erbringung der Arbeitsleistung wieder gesund zu werden. Hier muss der Arbeitnehmer sogar mit Abmahnung bis hin zur fristlosen Kündigung rechnen 

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Kann dem Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag eine Nebentätigkeit verboten werden?

Ein rigoroses Verbot jedweder Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag ist unzulässig, weil hierdurch der Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt wird. Auch eine Regelung, die Nebentätigkeiten unter bloßen Zustimmungsvorbehalt stellen ergibt sich nicht klar, ob der Arbeitnehmer grundsätzlich zu Nebentätigkeit berechtigt ist oder nicht. Eine solche Unklarheit kann zur Unwirksamkeit dieser Klausel führen.

Expertentipp

Wir empfehlen die Aufnahme einer Klausel im Arbeitsvertrag, wonach Nebentätigkeiten vom Arbeitnehmer anzeigepflichtig sind und der vorherigen Zustimmung durch den Arbeitgeber bedürfen. Ferner sollte geregelt werden, dass die Zustimmung zu erteilen ist, wenn dem keine berechtigten Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Die berechtigten Interessen sollten beispielhaft dargestellt werden.

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Muss eine Probezeit vereinbart werden?

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können im Arbeitsvertrag eine Probezeit vereinbaren, müssen dies aber nicht. Wird eine Probezeit vereinbart, beträgt diese höchstens sechs Monate (§ 622 Abs. 3 BGB). 

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Wie lange dauert die Probezeit, welche Kündigungsfrist ist einzuhalten?

Gemäß § 622 Abs. 3 BGB ist für eine vereinbarte Probezeit die zweiwöchige Kündigungsfrist geregelt. In manchen Tarifverträgen ist eine kürzere Probezeit Kündigungsfrist vorgesehen.

Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis von beiden Seiten ohne Begründung mit der gesetzlichen Kündigungsfrist gemäß § 622 Abs. 3 BGB von zwei Wochen gekündigt werden. Der Kündigungsschutz gilt während der Probezeit der ersten 6 Monate nicht. Allerdings muss ein etwa bestehender Betriebsrat auch vor einer Probezeit Kündigung angehört werden.

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Was passiert, wenn die Probezeit ohne Kündigung abläuft?

Mit Ablauf der Probezeit wird das Arbeitsverhältnis – sofern keine Kündigung ausgesprochen und nichts anderes vereinbart wurde - automatisch als unbefristetes Arbeitsverhältnis mit gesetzlicher oder tariflicher Kündigungsfrist fortgesetzt. Sind im Betrieb des Arbeitgebers regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, steht der Arbeitnehmer mit Ablauf der 6-monatigen Probezeit unter Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG).

Formulierungsbeispiel im Arbeitsvertrag

„Die Parteien vereinbaren wird eine Probezeit von 6 Monaten. Innerhalb der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.“

Es besteht auch die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis zur Probe zu befristen. Dann wird in der Regel formuliert:

„Der Arbeitsvertrag wird zunächst auf die Dauer von 6 Monaten befristet zur Probe abgeschlossen. Das Arbeitsverhältnis endet daher, ohne dass es einer Kündigung bedarf, am ………, Im Falle der vorzeitigen Arbeitsaufnahme sechs Monate nach der tatsächlichen Aufnahme der Tätigkeit, soweit die Parteien nichts anderes vereinbaren. (Alternativer Zusatz: Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen von beiden Seiten ordentlich gekündigt werden.“

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Können Urlaubsansprüche im Arbeitsvertrag ausgeschlossen werden?

Nein. Ein Ausschluss von Urlaubsansprüchen im Arbeitsvertrag ist unwirksam, ebenso ein einseitiger Verzicht des Arbeitnehmers. Der gesetzlich unverzichtbare Urlaubsanspruch beträgt für Vollzeitbeschäftigte in einer 6-Tage-Woche 24 Werktage und in einer Z. 5-Tage-Woche 20 Werktage.

Im Arbeitsvertrag können lediglich mehr, nicht aber weniger Urlaubstage vereinbart werden.

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Regelung der Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs im Arbeitsvertrag?

Eine solche Regelung im Arbeitsvertrag ist zulässig und aus Sicht eines Arbeitgebers sinnvoll.

Wenn mit der Freistellung verzichtet der Arbeitgeber lediglich auf die vereinbarte Arbeitsleistung und der Arbeitnehmer erhält dennoch die vertraglich vereinbarte Vergütung. Die Freistellung bedeutet also nicht automatisch die Gewährung von Urlaub. Enthält der Arbeitsvertrag oder etwa ein Aufhebungsvertrag keine Regelung, dass während der Freistellung Urlaub gewährt oder eingebracht wird, hat der Arbeitnehmer spätestens mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Urlaubsabgeltung, weil er infolge der Freistellung keinen Urlaub nehmen konnte.

Ein solches Ergebnis ist nur vermeidbar, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Anrechnung offener Urlaubsansprüche unwiderruflich freistellt. Eine einseitige Freistellung des Arbeitgebers (ohne Zustimmung des Arbeitnehmers) kann jedoch unwirksam sein. Insofern bietet sich eine Regelung im Arbeitsvertrag an, und nach der Arbeitgeber berechtigt ist, den Arbeitnehmern z.B. im Falle der Kündigung von der Arbeit freizustellen und in dieser Freistellungsphase Urlaub gewährt wird.

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Welche Vergütung kann im Arbeitsvertrag vereinbart werden?

Die Arbeitsvergütung kann zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer grundsätzlich frei vereinbart werden. Ausnahmen können durch Tarifverträge bestimmt werden oder auch unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Gleichbehandlung bestehen.

Im Arbeitsvertrag sind das konkrete Bruttoentgelt sowie die Fälligkeit der Vergütung festzulegen.

Die Vergütung kann sich aus einem Grundgehalt und ggf. weiteren festen oder variablen Vergütungsbestandteilen (z.B. Zulagen, Bonus, Prämien, Tantiemen, Provisionen auf der Basis von Zielvereinbarungen, etc.) oder zusätzlichen Leistungen (z.B. Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Treueprämien, Auslagenersatz, Zusage betriebliche Altersversorgung, vermögenswirksamen Leistungen etc.) zusammensetzen.

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Was ist bei variablen Vergütungsbestandteilen im Arbeitsvertrag zu beachten?

Bei variablen Vergütungsbestandteilen sollte neben der Fälligkeit die Berechnungsgrundlage im Arbeitsvertrag nachvollziehbar angegeben werden.

In arbeitsvertraglichen Zielvereinbarungen wird die vereinbarte variable Vergütung vom Erreichen der vereinbarten Ziele abhängig gemacht. Ein Anspruch auf die Vereinbarung von Zielen ergibt sich regelmäßig aus dem Arbeitsvertrag. Die Ziele werden dabei jährlich vor Beginn der Zielperiode vereinbart.

Soweit der Arbeitgeber die Vertragsklauseln vorgibt, handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die transparent und widerspruchsfrei sein müssen (BAG, Urteil vom 20.01.2010, 10 AZR 914/08, NZA 2010 Seite 445). Unklarheiten bei solchen Klauseln gehen zulasten des Arbeitgebers.

Insofern sollte schon bei der Festlegung der Ziele darauf geachtet werden, dass diese für den Arbeitnehmer nachvollziehbar und auch erreichbar sind. Soweit die jährliche Zielvereinbarung auf der Basis des Arbeitsvertrages vor Beginn der Zielperiode aus Gründen, die der Arbeitgeber zu vertreten hat, ausbleibt, oder die Ziele intransparent und nicht erreichbar sind, kann der Arbeitnehmer Schadensersatz verlangen. Insofern sollten die arbeitsvertragliche variable Vergütungsvereinbarung sowie die jährliche Zielvereinbarung besonders sorgfältig behandelt werden.

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Was ist bei Gratifikationen und dem 13. Monatsgehalt zu beachten?

Gratifikationen werden in der Regel im Arbeitsvertrag von vergangener und zukünftiger Betriebstreue abhängig gemacht. Hier finden sich häufig Rückzahlungsklauseln, die auf den Fall des Ausscheidens aus dem Betrieb vor Ablauf eines Stichtages abstellen. Solche Klauseln, die für den Anspruch auf Zahlung auf ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis abstellen, sind bei Belohnung von Betriebstreue zulässig. Allerdings darf mit einer solchen Gratifikation nicht zugleich oder ausschließlich eine Arbeitsleistung vergütet werden.

Anerkannt ist, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht treuwidrig kündigen darf, um die Zahlung zu verhindern (BAG, Urteil vom 18.01.2012 - 10 AZR 667/10).

Mit einem 13. Monatsgehalt sollen im Unterschied zur Gratifikation Leistungen des Arbeitnehmers in der Vergangenheit belohnt werden. Nach der Rechtsprechung hat der Arbeitnehmer dieses 13. Monatsgehalt Monat für Monat im laufenden Jahr verdient, so dass bei unterjährigem Ausscheiden ein solches Gehalt anteilig zu zahlen ist, selbst wenn die Fälligkeit zu einem Zeitpunkt nach dem Ausscheiden liegt. 

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Kann der Anspruch auf Sonderzahlung für die Zukunft ausgeschlossen oder unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden?

In Arbeitsverträgen kann der Rechtsanspruch auf eine – nicht leistungsabhängige - Gratifikation insbesondere durch einen Freiwilligkeitsvorbehalt wirksam für die Zukunft ausgeschlossen werden, auch soweit die Zahlung mehrfach in der Vergangenheit bereits erfolgt ist.

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Kann jede Mehrarbeit durch eine Abgeltungsklausel mit der Vergütung abgegolten werden?

Regelmäßig sind in Arbeitsverträgen Klauseln zu finden, wonach der Arbeitnehmer bei betrieblichem Erfordernis ohne besondere Vergütung zu Mehrarbeit verpflichtet ist. Solche Vertragsklauseln sind unwirksam, weil nach der Rechtsprechung für den Arbeitnehmer nicht erkennbar ist, welche Arbeitsleistung für das regelmäßige Entgelt geschuldet ist.

Bei solchen Klauseln, die die Arbeitnehmer zu Mehrarbeit ohne Vergütung verpflichten sowie Klauseln, die überhaupt keine Vergütungsregelung für Mehrarbeit vorsehen, ist der Arbeitgeber zur Vergütung der tatsächlich geleisteten Mehrarbeit verpflichtet, „wenn diese nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist“. Die Rechtsprechung erkennt zumindest dann eine berechtigte Vergütungserwartung des Arbeitnehmers für geleistete Überstunden an, wenn dieser kein herausgehobenes Entgelt bezieht (BAG, Urteil vom 22.02.2012 – Az. 5 AZR 765/10).

Siehe im Übrigen hierzu unter „Arbeitszeit und Überstunden“

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Ist eine Verschwiegenheitsklausel im Arbeitsvertrag notwendig?

Arbeitnehmer unterliegen grundsätzlich und ohne zusätzliche Vereinbarungen Arbeitsvertrag einer allgemeinen Verschwiegenheitspflicht. Dies ergibt sich unter anderem aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers gemäß § 241 Abs. 2 BGB sowie aus dem Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen gemäß § 3 UWG und dem Verbot des Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen nach § 17 UWG. Der Arbeitnehmer hat danach sowohl während, als auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses über geschäftliche und persönliche Belange des Arbeitgebers Stillschweigen zu bewahren, soweit die Weitergabe von Informationen aus dem Arbeitsverhältnis die Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigen kann.

Allerdings kann der Arbeitgeber bei berechtigten betrieblichen Interessen die Verschwiegenheitsverpflichtung des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag konkretisieren und erweitern.

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Was ist eine Vertragsstrafe und welchem Zweck dient die Aufnahme im Arbeitsvertrag?

Vertragsstrafen sollen dazu dienen, den Vertragspartner (das heißt regelmäßig den Arbeitnehmer) zu vertragsgemäßen Verhalten zu verpflichten. Soweit sich dieser nicht vertragstreu verhält, soll er durch die Vertragsstrafe verpflichtet sein, für den Vertragsverstoß eine bereits festgelegte Strafe zu bezahlen.

Tatsächlich soll durch die Aufnahme der Vertragsstrafe im Arbeitsvertrag verhindert werden, dass der Arbeitnehmer

  • die Arbeit nicht aufnimmt

  • vertragswidrig ohne Einhaltung der Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis kündigt

  • entgegen Firmeneigentum nicht herausgibt

  • gegen die Pflicht zur gegen die Verschwiegenheitspflicht in Bezug auf Geschäftsgeheimnisse oder

  • gegen das Wettbewerbsverbot verstößt.

Den Arbeitnehmer soll die Vertragsstrafe vor Verstößen abhalten. Der Arbeitgeber hingegen soll es mit einer Vertragsstrafenregelung leicht haben, einen finanziellen Ausgleich für einen Vertragsverstoß zu erhalten, ohne die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches beweisen zu müssen. 

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Unter welchen Voraussetzungen ist eine Vertragsstrafe im Arbeitsvertrag zulässig?

Arbeitsverträge gelten als Allgemeine Geschäftsbedingungen.

Der Arbeitgeber muss daher für die Vertragsstrafenregelung ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse haben. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn dem Arbeitgeber durch eine Vertragsverletzung des Arbeitnehmers ein erheblicher Schaden droht oder ein solcher nur schwer nachzuweisen wäre.

Ferner darf die Vertragsstrafenregelung im Arbeitsvertrag nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen, d.h. gegen gesetzliche und tarifliche Regelungen oder eine Betriebsvereinbarung. Z.B. ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe mit einem Auszubildenden verboten, § 12 Abs. 2 Ziff. 2. BBiG.

Letztlich darf die Vertragsstrafe den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligen. Eine solche unangemessene Benachteiligung kann darin liegen, dass die vereinbarte Vertragsstrafe für einen Vertragsbruch ein Bruttomonatsgehalt überschreitet. Auch kann in einer zu pauschalen Beschreibung der Vertragsverletzung eine unangemessene Benachteiligung liegen, z.B. wenn der Arbeitgeber Absicherung möglichst aller vertraglichen Pflichten erreichen möchte. Auch ist eine zu unbestimmte Regelung eine unangemessene Benachteiligung (z.B.: „Mitarbeiter ist verpflichtet, bei schuldhafter Vertragsbeendigung eine Vertragsstrafe in Höhe von …. Zu bezahlen.“)

Soweit die Vertragsstrafenregelung im Arbeitsvertrag versteckt wird und diese nicht leicht für den Arbeitnehmer zu erkennen ist, kann auch hierin eine unangemessene Benachteiligung und damit die Unwirksamkeit der Klausel liegen.

Bei der Regelung der Vertragsstrafe im Arbeitsvertrag kommt es auf die konkrete Angemessenheit im Einzelfall an, die der Nachprüfbarkeit durch die Arbeitsgerichte unterliegt. Hierbei sind insbesondere die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Art der Tätigkeit, die Höhe der Vergütung und die Bedeutung des Schadens für den Arbeitgeber zu beachten.

Expertentipp

Bei der Nichtaufnahme der vereinbarten Tätigkeit hängt die Höhe von der Dauer der Kündigungsfrist ab (Beispiel: 1 Monat Kündigungsfrist = 1 Bruttomonatsgehalt Vertragsstrafe). Für den Fall der vertragswidrigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann regelmäßig ein Bruttomonatsgehalt verlangt werden.

Bei Verstoß gegen die Geheimhaltungspflicht oder ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot hängt die Höhe der Vertragsstrafe vom Verdienst und vor allem von dem Schaden ab, der durch den Vertragsverstoß entstehen wird.

Beispiel für zulässige Regelungen über Vertragsstrafen im Arbeitsvertrag:

Vertragsstrafe

  1. Die Kündigung vor Arbeitsantritt ist ausgeschlossen. Nimmt der Mitarbeiter seine Arbeit rechtswidrig und schuldhaft nicht auf oder tritt er die Arbeit nicht an, wird eine Vertragsstrafe in Höhe einer halben Bruttomonatsvergütung (bei Kündigungsfrist von zwei Wochen in der Probezeit) fällig. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens bleibt vorbehalten.

  2. Der Mitarbeiter verpflichtet sich, dem Arbeitgeber eine Vertragsstrafe in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes zu bezahlen, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis vertragswidrig beendet. Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis durch ordentliche verhaltensbedingte Kündigung beendet wird oder der Arbeitnehmer einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers veranlasst hat. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens bleibt vorbehalten.

  3. Verstößt der Mitarbeiter gegen seine Verschwiegenheitspflicht, hat er für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von einem Monats-Bruttogehalt zu bezahlen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens bleibt vorbehalten.

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Sollte im Arbeitsvertrag ein Wettbewerbsverbot während des bestehenden Arbeitsverhältnisses geregelt sein?

Eine explizite Aufnahme eines so genannten „vertraglichen Wettbewerbsverbotes“ im Arbeitsvertrag ist grundsätzlich nicht erforderlich. Denn während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses ist der Wettbewerb zum Arbeitgeber bereits gesetzlich verboten. Dies ergibt sich für kaufmännische Angestellte aus § 60 Abs. 1 HGB und für sonstige Arbeitnehmer aus der Treuepflicht zum Arbeitgeber.

Dieses so genannte vertragliche Wettbewerbsverbot kann jedoch im Arbeitsvertrag erweitert oder beschränkt werden. Eine Erweiterung des Wettbewerbsverbotes im Arbeitsvertrag kann insbesondere dann für den Arbeitgeber hilfreich sein, wenn vermieden werden soll, dass der Arbeitnehmer nicht nur nicht für Konkurrenzunternehmen tätig wird, sondern auch für Kunden und Lieferanten des Konkurrenzunternehmens.

Einschränkungen des vertraglichen Wettbewerbsverbotes können aus Sicht des Arbeitnehmers sinnvoll sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in bestimmtem Umfang gestatten soll. Solche Regelungen sind in der Praxis selten. Will der Arbeitgeber eine solche Regelung aufnehmen, sollte eine solche Klausel mit einem Widerrufsvorbehalt versehen werden, um für den Fall des übermäßigen Gebrauchs diese Ausnahmeregelung widerrufen zu können.

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Form eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes im Arbeitsvertrag?

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot muss schriftlich erfolgen und von beiden Vertragsparteien unterschrieben werden. Die Verletzung dieser Formerfordernisse führt zur Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots.

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Inhalt eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes im Arbeitsvertrag?

Das schriftliche Wettbewerbsverbot muss gemäß § 74 Abs. 2 HGB die Zusage einer Karenzentschädigung enthalten. Der Arbeitgeber muss sich verpflichten, dem Arbeitnehmer für die Dauer des Wettbewerbsverbots eine Entschädigung zu zahlen, die mindestens 50 % des letzten Jahreseinkommens unter Einbeziehung aller geldwerten Vorteile des Arbeitnehmers beträgt.

Hierfür genügt nach der Rechtsprechung bereits ein schriftlicher Hinweis in der nachvertraglichen Wettbewerbsklausel , wonach für alle Einzelheiten der vereinbarten Regelung die maßgebenden Vorschriften des Handelsgesetzbuches bzw. der §§ 74 ff. HGB Anwendung finden sollen. Die Rechtsprechung sieht darin im Zweifel die Zusage einer Karenzentschädigung in der gesetzlichen Mindesthöhe.

Die Entschädigungspflicht besteht selbst dann, wenn der Arbeitnehmer - etwa wegen Erwerbsunfähigkeit, Krankheit, Ruhestand oder Auswanderung - gar nicht in der Lage ist, seinem Arbeitgeber Konkurrenz zu machen.

Expertentipp

Fehlt die Zusage einer Karenzentschädigung, so ist die Vereinbarung des Wettbewerbsverbotes nichtig. Enthält die Wettbewerbsklausel nicht den nach § 74 Abs. 2 HGB geforderten Mindestbetrag oder ist das Wettbewerbsverbot selbst unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers (§ 74a Abs. 1 HGB), ist das Wettbewerbsverbot lediglich unverbindlich. Bei Unverbindlichkeit kann der Arbeitnehmer wählen, ob er sich an das Wettbewerbsverbot gegen Zahlung der Karenzentschädigung halten will, oder er sich an die Vereinbarung nicht hält und dann auch keine Entschädigung enthält.

Hält sich der Arbeitnehmer an das Wettbewerbsverbot, muss er dies mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklären und sich auf die Karenzentschädigung das anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erworben oder böswillig zu erwerben unterlassen hat. Dass die Anrechnung erfolgt erst, soweit die Summe aus der Entschädigung und dem Verdienst das letzte Einkommen des Arbeitnehmers um 10 % übersteigt.

Das Wettbewerbsverbot muss darüber hinaus dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dienen.

Der Arbeitgeber muss ein berechtigtes geschäftliches Interesse an der Vereinbarung des Wettbewerbsverbotes haben, § 74a HGB. Denn nur der Schutz vor einer möglichen Konkurrenz des Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsvertrages kann ein Wettbewerbsverbot rechtfertigen.

Expertentipp

Lässt sich kein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers feststellen, ist das Wettbewerbsverbot unverbindlich und der Arbeitnehmer kann wählen, ob er sich daran halten will oder nicht.

Nach § 74a Abs. 1 HGB darf der Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand nicht unbillig in seinem beruflichen Fortkommen behindert werden. Dies wird regelmäßig nach den Umständen des Einzelfalls und nach Abwägung der beiderseitigen Interessen bestimmt.

Örtlich darf das Wettbewerbsverbot nicht über den tatsächlichen Wirkungskreis des Arbeitgebers ausgedehnt werden. Die Höchstdauer des Wettbewerbsverbots darf 2 Jahre nicht überschreiten. Gegenständlich muss sich das Wettbewerbsverbot auf einen Zusammenhang mit der früheren Tätigkeit beziehen.

Expertentipp

Eine unangemessene Erschwerung des beruflichen Fortkommens führt zur Unverbindlichkeit der nachvertraglichen Wettbewerbsvereinbarung. Der Arbeitnehmer kann dann wählen, ob er das Wettbewerbsverbot gegen Zahlung der Karenzentschädigung einhält oder sich dagegen entscheiden.

Durchaus von Nutzen für eine nachvertragliche Wettbewerbsvereinbarung ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe bei einem entsprechenden Verstoß.

Nachdem in Arbeitsverträgen in der Regel eine Probezeit vereinbart wird und in dieser Zeit nicht in jedem Fall Arbeitnehmern betriebliche Interna bekannt gegeben werden, die durch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot geschützt werden müssen, kann im Arbeitsvertrag die Geltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes erst mit Bestehen der Probezeit vereinbart werden.

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Wann sind nachvertragliche Wettbewerbsverbote nichtig?

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist insbesondere in folgenden Fällen nichtig:

  • Die Schriftform des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes ist nicht eingehalten. Ein Ehrenwort oder ähnliche Versicherungen genügen nicht.

  • Bürgschaft oder Verpflichtung eines Dritten, dass sich der Arbeitnehmer nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in seiner geschäftlichen Tätigkeit beschränken wird.

  • Eine Karenzentschädigung wird nicht zugesagt.

  • Der Arbeitnehmer ist bei Vertragsschluss minderjährig.

  • Wettbewerbsverbot mit Auszubildenden oder Praktikanten.

  • Unwirksamkeit, wenn das Wettbewerbsverbot an den Eintritt einer Bedingung geknüpft wird (z.B. an den Fall, dass der Arbeitnehmer die vorzeitige Beendigung durch außerordentliche Kündigung zu vertreten hat.)

  • Unwirksam ist auch der Vorbehalt des Arbeitgebers, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses einseitig auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten.

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Gilt ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot auch bei Beendigung innerhalb der Probezeit?

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gilt auch bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb einer vereinbarten Probezeit, sofern die Parteien nicht vereinbart haben, dass es erst nach deren Ablauf in Kraft treten soll (BAG, 28. 6. 2006 – 10 AZR 407/05).

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Zu welchem Zweck wird ein Widerrufsvorbehalt im Arbeitsvertrag verwendet?

Grundsätzlich werden arbeitsvertraglich gegenseitige Leistungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer geregelt, auf die ein Anspruch besteht. Ein Widerrufsvorbehalt soll die Beseitigung eines Anspruchs des Arbeitnehmers auf eine Leistung durch einseitige Erklärung des Arbeitgebers bezwecken.

Ohne einen solchen Widerrufsvorbehalt kann z.B. eine vertraglich vereinbarte Gratifikation oder ein Weihnachtsgeld nicht einseitig vom Arbeitgeber entzogen werden. Dies wäre sonst nur durch Änderungskündigung oder einvernehmliche vertragliche Änderung möglich. Um eine Kündigung oder die Zustimmung des Arbeitnehmers zu vermeiden, wird daher ein solcher Widerrufsvorbehalt im Arbeitsvertrag verwendet.

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Ist eine Regelung zulässig, wonach eine Leistung des Arbeitgebers „freiwillig und stets widerruflich“ sein soll?

Siehe hierzu oben unter „Freiwilligkeitsvorbehalt“

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Muss ein Widerrufsvorbehalt im Arbeitsvertrag mit sachlichen Gründen versehen sein?

Ein Widerrufsvorbehalt in einem Formulararbeitsvertrag ohne Angabe von sachlichen Gründen wird von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Rahmen der AGB- Kontrolle als unwirksam angesehen (BAG, Urteil vom 12.01.2005, Az. 5 AZR 364/04). Der Grund hierfür liegt darin, dass es bei einer solchen Regelung für den Arbeitnehmer unklar ist, wann und unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber berechtigt ist, eine vereinbarte Leistung zu widerrufen. Dadurch wird der Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt und die Klausel ist damit unwirksam.

Der Arbeitsvertrag müssen daher zumindest schlagwortartig und möglichst genaue Sachgründe (z.B. näher umschriebene wirtschaftliche Gründe, umschriebene Gründe in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers) angegeben werden, bei dessen Vorliegen der Arbeitgeber von der Widerrufsmöglichkeit Gebrauch machen kann.

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Was bedeutet die Schriftformklausel am Ende eines Arbeitsvertrages?

Regelmäßig enthalten Arbeitsverträge am Ende Schriftformklauseln.

Eine sogenannte einfache Schriftformklausel (z.B: „Die Änderung des Arbeitsvertrages bedarf der Schriftform“.) ist aufgrund des Vorrangs der mündlichen Abrede zwischen den Arbeitsvertragsparteien unwirksam und daher überflüssig. Insbesondere kann mit einer solchen Klausel die wirksame mündliche Änderung des Arbeitsvertrages nicht verhindert werden.

Die so genannte doppelte Schriftformklausel (z.B: „Die Änderung des Arbeitsvertrages bedarf der Schriftform. Die Aufhebung der Schriftform bedarf ebenfalls der Schriftform.“ Oder: „Ein Verzicht auf die Schriftform kann nur schriftlich vereinbart werden.“) ist ebenso unwirksam, weil § 305b BGB Individualvereinbarungen/ bzw. mündliche Vereinbarungen gegenüber Arbeitsverträgen als Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vorrang besitzen.

Expertentipp:

In der Praxis setzt sich nach und nach eine Schriftformklausel durch, die zwar die Schriftform gebietet, jedoch den Vorrang der Individualabrede zulässt und damit der Unwirksamkeit entgegen steuert. Insbesondere können doppelte Schriftformklauseln das Entstehen einer betrieblichen Übung (z.B. Dreimalige Gewährung von Zusatzleistungen des Arbeitgebers ohne Vorbehalt der Freiwilligkeit erzeugt Vertrauen des Arbeitnehmers auf die Leistung in der Zukunft.) verhindern.

Beispiel einer zulässigen Schriftformklausel.

Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und/oder Ergänzungen dieses Arbeitsvertrages einschließlich dieser Bestimmung bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, sofern sie nicht zwischen den Parteien ausgehandelt sind. Das Schriftformerfordernis bezieht sich auch auf etwaige Ansprüche aus betrieblicher Übung.

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Ist eine Gerichtsstandsvereinbarung im Arbeitsvertrag unzulässig?

Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Zuständigkeit eines an sich örtlich unzuständigen Arbeitsgerichts im Arbeitsvertrag (Gerichtsstandsvereinbarungen) sind grundsätzlich unzulässig. Nur ausnahmsweise kann einen Gerichtsstandsvereinbarung unter Tarifvertragsparteien oder den Arbeitsvertragsparteien unter den Voraussetzungen des § 38 ZPO zulässig sein, wenn etwa ein deutscher Arbeitnehmer bei einem ausländischen Arbeitgeber tätig ist und dieser keinen allgemeinen Gerichtsstand in der Bundesrepublik Deutschland hat.

Aus diesem Grund sollten Regelungen über den Gerichtsstand im Arbeitsvertrag lediglich klarstellend auf die gesetzlichen Vorschriften verweisen, es sei denn es liegt eine solche vorgenannte Ausnahmesituation vor.

Nach § 46 Abs. 2 ArbGG ergibt sich die örtliche Zuständigkeit des zuständigen Arbeitsgerichts nach der Zivilprozessordnung. Danach ist unter anderem der Leistung- und Erfüllungsort als Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses für das zuständige Gericht maßgeblich. Das ist in der Regel das Arbeitsgericht, das für den Betriebssitz des Arbeitgebers zuständig ist.

Für Außendienstmitarbeiter richtet sich der Gerichtsstand danach, wo der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses liegt. Das kann sich unter anderem nach dem Ort des Vertragsschlusses, dem Stammsitz des Unternehmens oder auch danach richten, wo der Außendienstmitarbeiter überwiegend tätig ist. Im Zweifel ist das Arbeitsgericht am Sitz der Betriebsstätte des Arbeitgebers örtlich zuständig.

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Ist eine salvatorische Klausel im Arbeitsvertrag wirksam?

Eine salvatorische Klausel hat in aller Regel folgenden bzw. ähnlichen Wortlaut:

“Sollte eine Bestimmung dieser Vereinbarung ganz oder teilweise unwirksam sein oder werden, so wird hierdurch die Wirksamkeit der Vereinbarung im Übrigen nicht berührt.”

Diese Klausel wird von den Vertragschließenden grundsätzlich mit dem Ziel vereinbart, die Gültigkeit des geschlossenen Vertrags sicherzustellen, selbst wenn sich später einzelne vertragliche Regelungen gänzlich oder teilweise als unwirksam erweisen. Grund hierfür ist, dass die Wirksamkeit des verbleibenden Vertragsteils erhalten werden soll, selbst wenn ein Teil des Vertrages unwirksam sein sollte.

Zwar ist eine salvatorische Klausel im Arbeitsvertrag grundsätzlich wirksam. Allerdings hat diese Klausel lediglich Klarstellungsfunktion, zumal sich bereits aus § 306 BGB für den Fall der Unwirksamkeit einzelner Regelungen im Arbeitsvertrag ergibt, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt. Lediglich tritt an die Stelle der unwirksamen Vertragsklausel eine hierzu passende gesetzliche Regelung.

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